Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300224/15/Weg/Rd

Linz, 30.03.1999

VwSen-300224/15/Weg/Rd Linz, am 30. März 1999
DVR.0690392
 
 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung der G F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, vom 13. Mai 1998 gegen das Straferkenntnis der BH Linz-Land vom 29. April 1998, Pol96-231-1997-Stu, wegen Übertretungen nach dem Glücksspielgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. März 1999 zu Recht erkannt:
 
I. Die Berufung hinsichtlich der Schuldfrage wird abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis samt Verfallsausspruch bestätigt und zwar mit der Maßgabe, daß im Spruch sowohl bei Punkt a) als auch bei Punkt b) anstelle der Worte "Glücksspielautomat" jeweils das Wort "Glücksspielapparat" zu treten hat und vor den Worten ... "herbeigeführt" jeweils das Wort "selbsttätig" zu entfallen hat und nach der Wortfolge "in Aussicht stellt" jeweils der Beisatz angeführt wird "..., wobei diese durch ein erfolgreiches einfaches Lauflicht-Stopspiel realisiert werden konnte;"
 
Hinsichtlich der verletzten Rechtsvorschriften hat die Mitzitierung der Novelle des Glücksspielgesetzes mit der Bezeichnung "u. 69/1997" zu entfallen.
 
II. Im Strafausspruch wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, daß die Geldstrafen zu den Spruchpunkten a) und b) des Straferkenntnisses auf jeweils 30.000 S reduziert werden. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden auf jeweils 40 Stunden vermindert.
 
III. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz vermindert sich auf insgesamt 6.000 S; ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.
 
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51i, 64 und 65 VStG.
 
Entscheidungsgründe:
 
Die BH Linz-Land hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über die Berufungswerberin (Bw) nachstehendes Straferkenntnis (wörtliche Wiedergabe) erlassen:
 
"Sehr geehrte Frau F!
Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufene handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als Verantwortliche gemäß § 9 Abs.1 VStG der Firma S-G GmbH in N, S, zu vertreten, daß wie von Beamten des Amtes der Oö. Landesregierung sowie der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 23.9.1997 festgestellt wurde, von der Firma S-G GmbH in N, S

  1. am 29.10.1996 bis zum 23.09.1997 im Bereich der S-Tankstelle in H, L, welche von der Fa. P GesmbH geführt wird, und damit außerhalb einer Spielbank, der, dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomat, Marke 'A M S ', Gerätenummer: , Type: , betrieben wurde, obwohl der gegenständliche Glücksspielapparat dem Glücksspielmonopol unterliegt, zumal es sich hiebei laut Gutachten des Sachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung vom 9.10.1997, ZI.: BauME-210001/265-1996/Ma/HG, um ein Gerät handelt, welches durch elektronisch gesteuerte Walzen die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt, welches wahlweise mit einer vermögensrechtlichen Leistung des Spielers im Gegenwert von ATS 5,-- und ATS 10,-- betrieben wird und welches dem Spieler eine vermögensrechtliche Gegenleistung (angezeigt in Form von Punkten, wobei ein Punkt dem Wert von ATS 5,-- entspricht) in Aussicht stellt;
  2. vom 3.12.1996 bis zum 23.9.1997 im Bereich der S-Tankstelle in K. welche von der F F, geführt wird, und damit außerhalb einer Spielbank, der, dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomat, Marke 'A M S', Gerätenummer: , Type: , betrieben wurde, obwohl der gegenständliche Glücksspielautomat dem Glücksspielmonopol unterliegt, zumal es sich hiebei laut Gutachten des Sachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung vom 15.4.1997, ZI.: BauME-210001/264-1997/Ma/HG, um ein Gerät handelt, welches durch elektronisch gesteuerte Walzen die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt, welches wahlweise mit einer vermögensrechtlichen Leistung des Spielers im Gegenwert von ATS 5,-- und ATS 10,-- (bzw. beim Risikospiel-Spieleinsatz bis zur Höhe des zuvor erzielten Gewinnes) betrieben wird und welches dem Spieler eine vermögensrechtliche Gegenleistung (angezeigt in Form von Punkten, wobei ein Punkt dem Wert von ATS 5,-- entspricht) in Aussicht stellt;
  3.  

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu a):
§ 1 Abs.1, § 2 Abs.1, 2 u. 3 und § 4 Abs.2 i.V.m. § 52 Abs.1 Zi.5 Glücksspielgesetz -
GSpG, BGBI.Nr. 620/1989, in der Fassung BGBI.Nr. 344/1991, 23/1992, 532/1993,
695/1993, 917/1993, 201/1996, 747/1996 u. 69/1997
 
Zu b):
§ 1 Abs.1, § 2 Abs.1, 2 u. 3 und § 4 Abs.2 i.V.m. § 52 Abs.1 Zi.5 Glücksspielgesetz -
GSpG, BGBI.Nr. 620/1989, in der Fassung BGBI.Nr. 344/1991, 23/1992, 532/1993,
695/1993, 917/1993, 201/1996, 747/1996 u. 69/1997
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie gemäß § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz (GSpG) i.d.g.F. folgende Strafen verhängt:
 
Geldstrafe von S im Falle der Uneinbringlichkeit

Ersatzfreiheitsstrafe von
 
zu a: 50.000,-- 56 Stunden
zu b: 50.000,-- 56 Stunden
---------------------------------------------------------------------
gesamt 100.000,-- 112 Stunden
 
Ferner haben Sie gern. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 10 % der Strafe, das sind S 10.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich S 200,-- angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag daher S 110.000,--.
Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG).
 
Weiters werden gemäß § 52 Abs.2 Glücksspielgesetz (GSpG) i.d.g.F. i.V.m. § 17 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) die nachstehenden, von Beamten der Gendarmerieposten H und K am 23.9.1997 beschlagnahmten, Glücksspielautomaten für verfallen erklärt:
Zu a)
Glücksspielautomat, Marke 'A M S', Gerätenummer: , Type:
Zu b)
Glücksspielautomat, Marke 'A M S', Gerätenummer: , Type: "
 
Dagegen wendet sich die rechtsfreundlich vertretene Bw in ihrer rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufung, welche sie anläßlich der mündlichen Verhandlung am 23.3.1999 im wesentlichen auf die Rechts- und Sachfrage einschränkt, ob die in Rede stehenden Geräte Glücksspielapparate oder Geschicklichkeitsapparate sind. Der Umstand der betriebsbereiten Aufstellung und des Ausspielens mit den in Rede stehenden Geräten zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten an den im Straferkenntnis angeführten Orten wurde anläßlich der mündlichen Verhandlung nicht bestritten, ebensowenig wie die sich aus dem Firmenbuch ergebende handelsrechtliche Geschäftsführerschaft der Bw.
 
Der diesbezügliche Lebenssachverhalt wird somit ausdrücklich festgestellt.
 
Die Bw bringt des weiteren (verkürzt dargestellt) sinngemäß vor, daß der von der Erstbehörde herangezogene Amtssachverständige nicht über die erforderliche Qualifikation verfüge, wogegen die vom Beschuldigten namhaft gemachten Sachverständigen Spezialisten auf dem Gebiete des Glücksspieles seien. Selbst wenn - so die Bw - die Tatbildmäßigkeit (also das Vorliegen eines Glücksspieles) zu bejahen wäre, fehle es wegen entschuldigender Unkenntnis der Gesetzeslage bzw der Unkenntnis, daß es sich im gegenständlichen Fall um einen Glücksspielapparat gehandelt habe, am Verschulden und sei deshalb keine Bestrafung auszusprechen. In eventu bringt die Bw vor, daß die Strafe bei weitem zu hoch sei und die gemäß § 19 VStG zu berücksichtigenden Umstände nicht ausreichend bewertet worden seien.
 
Im Hinblick auf die ursprüngliche Bestreitung der Tatfrage wurde seitens des Oö. Verwaltungssenates eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und am 23. März 1999 auch durchgeführt.
 
Aufgrund des Tatsachengeständnisses hinsichtlich der Aufstellung und der Bespielung der Spielapparate sowie der im Straferkenntnis angeführten Tatzeiträume
und -örtlichkeiten konnten zu Beginn der Verhandlung der erschienene Zeuge Hauptmann S vom BGK Linz-Land sowie R O von der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung, ohne sie zeugenschaftlich vernehmen zu müssen, entlassen werden und waren auch weitere Zeugen hinsichtlich der Tatsache der Ausspielung nicht vonnöten.
 
Im übrigen wurde Beweis erhoben durch Erörterung der Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen für Automaten aller Art, Fachgruppe 60.87.01, M G vom 14.3.1997 und vom 28.4.1997 und des vom Vertreter der Bw vorgelegten vorgängigen Gutachtens des Genannten vom 14.6.1996. Erörtert wurde auch das Urteil des BG für Handelssachen Wien vom 22. Mai 1997 mit der GZ: 6C3438/96Y/13, ferner die Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 18. Juni 1995 mit der ZI. 8132172 sowie das Gutachten des SV beim LG Salzburg R S vom 21. Juni 1996. Ferner wurde zur Erörterung gestellt die Stellungnahme des Amtes der Oö. Landesregierung, Abt. Statistischer Dienst zum Spielapparat A M vom 1. Juli 1997 sowie das Gutachten des Amtssachverständigen Ing. M vom 9. Oktober 1997, BauME- 210000/264-1997 sowie die diesbezüglichen fachlichen Darlegungen des Genannten vom 15.4.1997 und vom 4.9.1997.
Zur Verlesung gebracht und erörtert wurden die Aktenvermerke der ersten Instanz vom 29.10.1996, die Anzeige des GP K vom 17. April 1997 sowie die Aktenvermerke vom 23. September 1997.
 
Was die in Kritik gezogene Heranziehung des technischen Amtssachverständigen Ing. M zum Verfahren vor der Erstinstanz betrifft, wird auf die Ausführungen im Straferkenntnis und dabei insbesondere auf § 52 Abs.1 AVG verwiesen, wonach die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständigen) beizuziehen sind.
 
Was die behauptete mangelnde Qualifikation dieses von der Erstbehörde beigezogenen Sachverständigen anlangt, so sei dem weiters entgegengehalten, daß die Befundung des Spielablaufes auch durch die von der Bw namhaft gemachten Sachverständigen mit der Befundung des Ing. M im wesentlichen übereinstimmt. Was an diese Befundung anschließt, ist die Rechtsfrage, ob es sich um ein Glücksspiel oder um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.
 
Gemäß § 52 Abs.1 Z5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu 300.000 S zu bestrafen,
wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).
 
Glücksspiele sind nach § 1 Abs.1 GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.
 
Gemäß § 2 Abs.2 GSpG idF BGBI.I.Nr. 69/1997 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.
 
Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel unter Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBI.I.Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5- Zu § 2 Abs.2 und § 12a und § 12b).
 
Nach der Übergangsbestimmung des § 59 Abs.10 GSpG gilt die neue Fassung des § 2 Abs.2 leg.cit. erst ab 1.10.1997. Bis dorthin und damit auch für den gegenständlichen Tatzeitraum war noch die frühere Fassung maßgeblich, zumal durch die Neufassung keine günstigere Rechtslage für die Bw geschaffen worden ist (vgl. § 1 Abs.2 VStG).
Nach § 2 Abs.2 GSpG aF liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.
 
§ 2 Abs.3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.
 
Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach den § 4 Abs.2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn
 
  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 5 S nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 200 S nicht übersteigt.
  3.  

Schon im Hinblick auf den möglichen Spieleinsatz von 10 S pro Walzenlauf war an die Ausnahme nach § 4 Abs.2 GSpG nicht mehr zu denken. Schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der Geringfügigkeitsgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol nach § 4 Abs.2 GSpG zu verneinen (vgl. VwGH 20.12.1996, ZI. 93/17/0058).
 
Es ist unbestritten und wird selbst von der Bw nicht vorgebracht, daß der erste Teil des Spieles mit den verfahrensgegenständlichen Geräten (Walzenspiel) ausschließlich vom Zufall abhängt und in dieser Phase des Spiels nicht die geringste Eingriffsmöglichkeit des Spielers besteht, somit diesbezüglich ein Geschicklichkeitsaspekt nicht einmal ansatzweise vorliegt. Nach diesem Walzenspiel kann bei entsprechendem Zusammentreffen der Walzensymbole auf der Gewinnlinie laut Gewinnplan ein Gewinnoffert entstehen. Nach Aussagen der Bw entsteht entsprechend dem Gutachten von G nach 100.000 Spielen etwa bei knapp 15.000 ein derartiges Gewinnangebot. Diesem Vorbringen der Bw wird auch seitens des unabhängigen Verwaltungssenates nicht entgegengetreten, was aber nichts daran ändert, daß bei allen Spielen (also bei 100 % der Spiele) die erste Phase des Gesamtspieles (das Walzenspiel) vollkommen zufallsabhängig ist. Das Anschließen eines Geschicklichkeitsteils an dieses Glücksspiel macht das Gesamtspiel insgesamt zu keinem vom Zufall unabhängigen Spiel. Es bleibt ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz.
 
Hervorgehoben wird folgendes:
Aus den verwerteten Amtsgutachten und der Darlegungen in der Verhandlungsschrift ergibt sich im wesentlichen, daß der gegenständliche Spielapparat ein elektronisch gesteuertes Walzengerät ist, das mit variablem Spieleinsatz entgeltlich betrieben werden kann und bei dem der Lauf der Symbolwalzen zufallsabhängig ist. Es gibt zwei verschiedene Gewinnpläne, die mittels Risikotasten pro Walzenlauf (= pro Spiel) gewählt werden können. Im linken Gewinnplan wird ein Kreditpunkt im Gegenwert von 5 S und im rechten Gewinnplan werden zwei Kreditpunkte im Gegenwert von 10 S vom Gesamtkreditpunktestand (= Spielguthaben) abgebucht. Das bedeutet im Ergebnis, daß pro Spiel wahlweise Einsätze in Höhe von 5 S oder von 10 S möglich waren. Ergibt der Walzenlauf eine Symbolkombination, die mit einem Gewinnangebot (win-offert) auf der Topscheibe übereinstimmen, so muß der Spieler zur Realisierung dieses Gewinnes durch Umbuchung auf "Kredit" ein über alle vier Walzen laufendes Blinklicht (Lauflicht) auf Höhe der vierten Walze mit der Aufschrift "Stop" auf der Glasabdeckung (beleuchtetes Stop-Feld) durch Betätigung der Start/Stop-Taste innerhalb seiner Leuchtdauer von 0,38 bis 0,45 Sekunden anhalten. Dieses Lauflicht wird nicht selbsttätig beendet, sodaß unendlich viel Zeit für die Betätigung der Start/Stop-Taste im richtigen Moment besteht. Wird dieser Spielabschnitt nicht durchgeführt, so besteht keine Möglichkeit des Weiterspielens. Gelingt dem Spieler das Lauflicht-Stopspiel nicht, dann ist der angebotene Gewinn verloren und es kann ein neues einsatzpflichtiges Spiel gestartet werden. Außerdem gibt es noch verschiedene Risiko- und Sonderspiele, die Ing. M in den Amtsgutachten und in der Verhandlungsschrift näher beschrieben hat. Beim Risikospiel kann ein zunächst angebotener Gewinn riskiert und vermehrt oder auch verloren werden. Dabei muß ein zwischen roten und schwarzen Kartensymbolen flimmernder Lichtimpuls, dessen zeitliche Unterbrechung mit freiem Auge kaum zuordenbar ist, mittels zugeordneten Gamble-Tasten gestoppt werden. Nach dem Gewinnplan des "A M S" gibt es verschiedene andere Gewinnmöglichkeiten. So kann bei einem Super-Game zusätzlich ein Gewinn von 20 Punkten erzielt werden.
 
Bei allen Gewinnangeboten ist für die Realisierung durch Umbuchung auf die Kreditanzeige ein erfolgreiches Lauflicht-Stop-Spiel notwendig.
 
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24.3.1999 konnte sich der Oö. Verwaltungssenat im Rahmen der Demonstration des Spielapparates "A M S" einen unmittelbaren Eindruck vom Spielablauf und von der Funktionsweise dieses Gerätes verschaffen. Der Spielapparat wurde von Ing. M und einer vom Rechtsvertreter stellig gemachten spielkundigen Person bespielt, um die Spielabläufe zu verdeutlichen. Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auch auf den unmittelbaren Wahrnehmungen des Oö. Verwaltungssenates in der Berufungsverhandlung. Zum Lauflicht-Stop-Spiel nach zufallsabhängigem Walzenlauf stellt die erkennende Kammer aus eigener Wahrnehmung fest, daß für einen erfolgreichen Abschluß keine besondere Geschicklichkeit oder Reaktionsfähigkeit erforderlich ist, weil man beliebig viel Zeit für die Beobachtung des rhythmisch voranschreitenden Lauflichtes hat und das Drücken der Start/Stop-Taste im richtigen Moment des Aufleuchtens der vierten Walze bei einer Leuchtdauer von 0,38 bis 0,45 Sekunden für einen normalen Menschen kein Problem darstellt. Damit im Einklang stehen die schlüssigen und gut nachvollziehbaren Gutachten des Amtssachverständigen, die für das in der zweiten Spielphase vorgesehene Lauflicht- Stop-Spiel keine besondere Merkfähigkeit, Kombinationsgabe oder Übung des Spielers mit der Begründung voraussetzen, daß mangels vorgegebenem Zeitrahmen der Lauf des blinkenden Lichtes nicht automatisch beendet wird und der Spieler demnach in keinen Zeitdruck gerät. Außerdem fungiert immer nur die vierte Walze als Stop-Walze. Die Manipulationszeit zum Drücken der Stop-Taste innerhalb der Leuchtdauer des Blinklichtes erfordert ebenfalls kein besonderes Geschick, vor allem wenn man bedenkt, daß die Hand des Spielers bereits in Warteposition auf der Start/Stop-Taste liegt.
Nach dem dargestellten Spielablauf hängen das Ob und die Höhe des Gewinnes vom zufallsabhängigen Lauf der vier Symbolwalzen ab. Zur Realisierung bzw Umbuchung des durch Walzenlauf erzielten Gewinnangebotes auf Gewinn, das ist das auszahlbare Guthaben des Spielers, bedarf es ebenso wie für das Weiterspielen der abschließenden Durchführung des Lauflicht-Stop-Spiels. Somit ist eine Mitwirkung des Spielers bei der Bedienung des A M S notwendig, um Gewinnoptionen wahrzunehmen und Gewinnanbote zu realisieren. Die Abteilung Statistischer Dienst des Amtes der Oö. Landesregierung vertrat dazu in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 1997 nach Durchführung von Testserien die Ansicht, daß der Spielverlauf beim A M nur in sehr bescheidenem Ausmaß (Umbuchen oder Risikospiel) vom Spieler strategisch beeinflußbar ist und das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall bestimmt wird. Auch Ing. M beurteilte als Amtssachverständiger den Spielapparat "A M S" unter Berücksichtigung des gesamten Spielablaufes (Walzen- und Lauflichtspiel) nicht als Geschicklichkeitsapparat, bei dem das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt.
 
Die Ablichtung eines an die N I GmbH gerichtetes Gutachten vom 14.6.1996 des Sachverständigen G wurde in der Berufungsverhandlung als Anlage A zum Akt genommen. Der Berufungsvertreter brachte dazu vor, daß dieses Gutachten auch der S-G GmbH und den Gastwirten bekannt gewesen wäre. Auch die aktenkundigen Ablichtungen der den Spielapparat "A M S" betreffenden Gutachten des M G vom 14.3.1997 und des R S vom 21.6.1996 sowie der Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) vom 18.7.1995, ZI. 813.2172, waren Gegenstand der Berufungsverhandlung. Ein aktenkundiges an die Fa. N I GesmbH & Co KG adressiertes Gutachten des M G vom 28.4.1997 trägt die Bezeichnung "BASISGUTACHTEN" zum "A M S", Programmversion MSTS 20 V.15 und stimmt im wesentlichen mit dem Gutachten vom 14.3.1997 ein.
 
Aus der letztgenannten Verfügung des EJPD geht hervor, daß das Aufstellen und Inbetriebsetzen des Geldspielapparates "A M S" nach Schweizer Recht zulässig war, weil der Spielausgang auf Geschicklichkeit beruht. Dabei wird in Punkt 2.2. begründend auf die Geschicklichkeitsphase, den Gewinnplan, die Auszahlungsquote und zusätzliche Spielfeatures "entsprechend den technischen Vorschriften und konstanten Bewilligungspraxis des EJPD" Bezug genommen.
 
Die Privatgutachten beschreiben den "A M S" ähnlich wie der Amtsgutachter. Der weitgehenden Übereinstimmung im Befund folgt allerdings eine unterschiedliche Einstufung bzw gutachterliche Bewertung. Das Erstgutachten G vom 14.6.1996 und das Gutachten des Sachverständigen S vom 21.6.1996 stellen auf den Spielausgang eines Spieles ab, der nach Meinung dieser Gutachter offenbar im Hinblick auf das Lauflicht-Stop-Spiel - unverkennbar oder vorwiegend von der Geschicklichkeit abhänge. Das im Verfahren 6C3438/96y des BG für Handelssachen Wien erstattete Gutachten G vom 14.3.1997 formuliert die im Ergebnis vorgenommene Wertung anders:
 
"Wird die Aufmerksamkeit bzw Übung in Verbindung mit der Reaktionsfähigkeit eines Spielers als Geschicklichkeit bezeichnet, läßt dies den Schluß zu, daß das Spielergebnis (Hervorhebung nicht im Original) eines Spielers am A M S überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig ist."
 
Im sog. BASISGUTACHTEN des M G vom 28.4.1997, auf das sich offenbar die Berufung auf Seiten 10 und 11 - allerdings ohne ausdrücklichen Hinweis - bezieht, folgt nach dem oben zitierten Satz noch nachstehende Passage:
 
"Dies geht auch eindeutig aus der Spielestatistik (Hitfrequenz) des A M S hervor, welche aussagt, daß bei 100.000 Spielen lediglich bei 14.540 Spielen Gewinnofferte vom Gerät aus angeboten werden. Bei den restlichen 85.460 Spielen kann nur durch erfolgreiches Stop-Spiel ein positives Spielergebnis erzielt werden, und zwar dadurch, in dem man jeweils über 10 Spiele (ohne Gewinnoffert) durch erfolgreiches Beenden des Stopspieles einen Spieleinsatz erhält (Chancen für das Spielergebnis pro Spiel: Gewinn-Offert 14,54 %, Geschicklichkeits-Stop-Spiel 100 %). Für ein positives Spielergebnis ist ein zeitlich richtiges Drücken der Stop-Taste erforderlich, da daraus eine Gutbuchung eines allfälligen Gewinn-Offertes resultiert, und weiters bei 10 Spielen ohne Gewinn-Offert ein zusätzlicher Spieleinsatz erzielt wird."
 
Den Privatgutachten gemeinsam ist, daß sie zum Unterschied von den Amtsgutachten das Lauflicht-Stop-Spiel im letzten Spielabschnitt für ausschlaggebend erachten und daher im Ergebnis die Ansicht vertreten, daß der Spielausgang oder das Spielergebnis, welche Begriffe synonym verwendet werden, überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. In den Gutachten des Sachverständigen G wird deutlich, daß er von der nicht näher begründeten Prämisse ausgeht, daß die für ein erfolgreiches "Stop-Spiel" notwendige Aufmerksamkeit, Übung und Reaktionsfähigkeit eines Spielers als Geschicklichkeit zu bezeichnen sei. Die im sog. BASISGUTACHTEN erwähnte Spielestatistik nach 100.000 Spielen ist kein Beleg für diese Annahme. Danach hätte das Gerät 14.540 Gewinnofferte angeboten und bei den restlichen 85.460 Spielen ohne Gewinnofferte nach Walzenlauf hätte nur durch ein erfolgreiches "Stop-Spiel" ein positives Spielergebnis erzielt werden können. Diese Statistik gibt nach Ansicht der erkennenden Kammer nur die Gewinnangebotshäufigkeit nach dem vom Spieler nicht beeinflußbaren Walzenlauf an, sagt aber zur wesentlichen Frage, ob überhaupt eine besondere Geschicklichkeit für das Lauflicht-Stop-Spiel erforderlich ist, nichts aus. Die von G vorgenommene Gegenüberstellung der Chancen für das Spielergebnis pro Spiel "Gewinn-Offert 14,54 %, Geschicklichkeits-Stop-SpieI 100 %", ist verfehlt, wenn damit von G zum Ausdruck kommen soll, daß nur 14,54 % der Spiele vom Zufall abhängen, während sonst die Geschicklichkeit ausschlaggebend sei. In Wahrheit hängte jedes Spiel in der Walzenlaufphase ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler kann nach einem ungünstigen Walzenlauf ohne Gewinnangebot den verlorenen Spieleinsatz nur in geringem Ausmaß zurückerhalten, indem er das Lauflicht-Stop-Spiel positiv beendet und dann ein Zehntel des Spieleinsatzes wieder gutgeschrieben bekommt. Er kann demnach seinen Verlust durch die von den Privatgutachtern so bezeichnete Geschicklichkeitsphase nur um 10% verringern. Eine im einzelnen nachvollziehbare und überzeugende Begründung für die vorgenommene Einstufung des "A M S" als Geschicklichkeitsapparat ist den Privatgutachten daher nicht zu entnehmen.
 
Die belangte Behörde hat zum Privatgutachten G im Einklang mit dem ergänzenden Amtsgutachten vom 4.9.1997 kritisch angemerkt, daß dieser Sachverständige in erster Linie das "Stop-Spiel" beurteilte und nicht auf das Zustandekommen eines Gewinnofferts durch den zufallsabhängigen Walzenlauf einging, der eine Vorentscheidung für das Spielergebnis darstellt. Von entscheidender Bedeutung ist jedenfalls das Erzielen von Gewinnofferten, weil das konzeptionelle Hauptaugenmerk des Geldspielapparates naturgemäß in der Gewinnmaximierung liegt.
 
Im Ergebnis war, weil G von 85.460 durch "Stopspiel" erzielten positiven Spielergebnissen sprach, ein Widerspruch gegeben, zumal diese Zahl der kein win-offert bildenden Versuchswalzenläufe durch eine händisch betätigte Taste hinsichtlich des geldwerten Einsatzes nur in Richtung einer Verlustminderung geführt
werden konnte.
 
Ferner hat G seine Behauptung, daß es zur richtigen Betätigung der Stoptaste einer hohen Aufmerksamkeit und einer guten Reaktionsfähigkeit bedürfe, durch keine wissenschaftlichen Ausführungen untermauert. Die Ausführungen, daß demnach das Ergebnis des in Rede stehenden Typs des Spielapparates überwiegend von der Geschicklichkeit abhänge, konnten demnach nicht überzeugen, zumal G unerwähnt läßt, in welchem Maße die win-Offerte durch das Drücken der Stoptaste realisiert werden konnten und welcher Anteil der Versuche von den 85.460 mit einer Verlustminimierung durch Drücken der Stoptaste endete.
 
Nachdem das Bezirksgericht als Handelsgericht Wien in seiner oben zitierten Entscheidung das Gutachten kritiklos übernahm, war damit für den Beschuldigten nichts zu gewinnen. Im übrigen herrscht im Zivilverfahren Parteienmaxime und stellen die nach einem zivilgerichtlichen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen eine "vereinbarte Wahrheit" dar.
 
Ähnlich widersprüchlich verhalten sich die Ausführungen des Robert Sturm in seinem Gutachten vom 21.6.1996, in welchem Verlustminderungsofferte als Bonusofferte bezeichnet werden und beim Spielausgang das unbeeinflußbare Anhalten der Walzen nicht entsprechend berücksichtigt wird. Mit Recht hat die belangte Behörde daher die privatsachverständige Beurteilung als Geschicklichkeitsapparat als nicht korrekt angesehen. Der erkennende Verwaltungssenat pflichtet diesen den Denkgesetzen folgenden und der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechenden Bedenken der belangten Behörde bei.
 
Der vom Rechtsvertreter der Bw anläßlich der Berufungsverhandlung geäußerte Einwand, wonach das Glücksspielmonopol gegen EU-Gemeinschaftsrecht verstoße, wurde nicht näher ausgeführt. Dem Oö. Verwaltungssenat sind keine Entscheidungen der Höchstgerichte und keine Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes bekannt, die diesbezügliche historisch gewachsene staatliche Monopole, welche eine im öffentlichen Interesse gelegene besondere Staatsaufsicht garantieren, unzulässig erscheinen lassen. Was das vorgebrachte mangelnde Verschulden der Bw bzw die Unkenntnis des Umstandes, daß es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielapparate handelt, anlangt, so wird auch diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisses verwiesen und zum Inhalt der gegenständlichen Entscheidung gemacht.
 
Zur Betreibereigenschaft iSd § 52 Abs.1 Z5 erste Tatvariante GSpG:
Betreffend den Spruchpunkt a) liegt ein anläßlich der mündlichen Verhandlung vorgetragener sogenannter "Aufstellvertrag" zwischen der P GesmbH als Kunden und der S-G GesmbH als Aufstellfirma vor. Nach diesem Vertrag hatte die P GesmbH laut handschriftlichem Zusatz unter "besondere Vereinbarungen" offenbar Anspruch auf eine monatliche Platzmiete (Wortlaut des Zusatzes: "4 Stück A M, Lizenzgebühr/Monat/Stück 1.500 S + MwSt") pro aufgestelltem Automat von 1.500 S zuzüglich MwSt. Im vorgedruckten Vertragspunkt 5 werden zwei Vereinbarungsvarianten genannt: nämlich entweder der Kundenanteil beträgt 50 % aus der Bruttokasse abzüglich Steuern, Lustbarkeitsabgaben udgl. oder es wird ein monatlicher Fixbetrag (Platzmiete) pro Automat an den Kunden vom Aufsteller entrichtet. Zusammenschauend mit dem zur Verlesung gebrachten Aktenvermerk vom 30.10.1997 ist mit einer für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit davon auszugehen, daß die S-G GesmbH als Aufsteller des Spielapparates in der Shell-Tankstelle H, diesen auch auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben hat, während der Betreiber der Tankstelle, die P GesmbH, eine vom Ertrag des Automaten unabhängige Miete erhielt und somit den Spielapparat lediglich zugänglich gemacht hat.
 
Aber selbst wenn - so eine Variante im Punkt 5 des sogenannten Aufstellvertrages mit der P GmbH vom 1.4.1996 - der Kundenanteil 50 % aus der Bruttokasse des Spielapparates beträgt, wobei anfallende Steuern, Lustbarkeitsabgaben udgl. vor der Aufteilung aus dieser Bruttokasse entnommen werden, läge iSd Erkenntnisses des VwGH vom 20.12.1996, 93/17/0058/6, Betreibereigenschaft der Beschuldigten in Form des Mitbetreibens des gegenständlichen Spielapparates vor.
 
Der Tatvorwurf der Erstbehörde unter Spruchpunkt a) des Straferkenntnisses betreffend das Betreiben des gegenständlichen Spielapparates erfolgte daher zu Recht.
 
Zu der unter Spruchpunkt b) des Straferkenntnisses zum Vorwurf gemachten Tathandlung des Betreibens wird auf die Ausführungen im Straferkenntnis verwiesen und noch einmal festgestellt, daß die Bw durch die gleichmäßige (50%ige) Aufteilung der Einnahmen sowohl am Gewinn als auch an einem eventuellen Verlust beteiligt war und somit auf eigene Rechnung und Gefahr gehandelt hat, was zufolge des oben zitierten VwGH-Erkenntnisses die Betreibereigenschaft nach sich zieht.
 
Die Spruchergänzung im Rechtsmittelverfahren war zulässig, weil durch das Zurkenntnisbringen der angelasteten Spielfunktion im Gutachten Ing. M durch das Rechtshilfeersuchen vom 15.10.1997 eine rechtzeitige Verfolgungshandlung vorlag.
 
Die Rüge hinsichtlich der Strafhöhe ist allerdings gerechtfertigt. Bei der Bw handelt es sich nach der Aktenlage um eine unbescholtene Bürgerin mit einem - so der Rechtsfreund - monatlichen Einkommen von ca. 15.000 S. Es werden keine Sorgepflichten angenommen und ist von keinem verwertbaren Vermögen auszugehen. Nicht als straferschwerend gewertet wurde der Betriebzeitraum, weil es sich um ein fortgesetztes Delikt handelte. Bei Abwägung aller die Strafbemessung beeinflussenden Fakten iSd § 19 VStG war daher die Geldstrafe sowohl hinsichtlich des Spruchpunktes a) als auch des Spruchpunktes b) auf jeweils 30.000 S zu reduzieren, was eine entsprechende Reduzierung der Ersatzfreiheitsstrafen nach sich zog.
 
Zum Verfall der im Straferkenntnis angeführten Glücksspielapparate:
Gemäß § 52 Abs.2 des GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall. Nachdem eine zulässige Verwendung des Glücksspielapparates im freien Verkehr ausscheidet, erschien der Eingriff ins Eigentumsrecht geboten.
Eine Einziehung iSd § 54 GSpG hat nicht stattgefunden, sodaß in Befolgung der eben zitierten Gesetzesstelle der von der Erstbehörde ausgesprochene Verfall beider Spielapparate aus den von der Erstinstanz ins Treffen geführten Gründen bestätigt werden mußte.
 
Die Kostenentscheidung ist eine gesetzliche Folge der §§ 64 und 65 VStG.
 
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.
 

Dr. Guschlbauer
 
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;
VwGH vom 26.02.2001, Zl.: 99/17/0214-6