VwSen-300363/2/Wei/Bk VwSen300364/2/Wei/Bk

VwSen-300363/2/Wei/Bk

VwSen-300364/2/Wei/Bk Linz, am 13. September 2001 DVR.0690392

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) G., und der 2.) S, beide vertreten durch D, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Oktober 2000, Zl. Pol 96-27-4-2000, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielapparates zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass als Rechtsgrundlage auch der § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz anzusehen ist.

 

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

 

 

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 39 VStG gegenüber der ersten Berufungswerberin (Bwin) wie folgt abgesprochen:

 

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der "S", somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ, zu verantworten, dass die Fa. S als Eigentümerin des dem Glücksspielmonopol unterliegenden Videospielautomaten (Glücksspielautomat) der Marke 'Casino Master', mit den Spielprogrammen 'Magic Card Quiz, Magic 2000' Apparate Nr. 310460-59413, das Gerät am 27.4.2000 im Lokal 'B' in , aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat

 

Verwaltungsübertretungen nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 3 in Verbindung mit

 

§ 52 Abs. 1 Ziffer 5 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idF. BGBl.I Nr. 158/1999

 

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

 

Spielapparat Casino Master, S.Nr.: 310460-59413 bzw. 150940-86973 mit dem Spielprogramm Magic Card Quiz"

 

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der ErstBwin am 19. Oktober 2000 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 24. Oktober 2000, die im Namen beider Berufungswerberinnen am 27. Oktober 2000 rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebracht worden ist.

 

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Anlässlich einer am 27. April 2000 durchgeführten Spielapparatekontrolle im Lokal "B" in der M in G fanden Organe der belangten Behörde den gegenständlichen Spielapparat "Casino Master" Seriennummer 310460-59413 bzw. 150940-86973 mit dem Spielprogramm Magic Card Quiz im Lokal aufgestellt vor. Da es sich bei solchen Geräten mit Spielprogrammen dieser Art nach den Erfahrungen der belangten Behörde um Geldspielapparate handelte, hegte die belangte Behörde den Verdacht, dass mit dem Spielapparat zumindest gegen das Oö. Spielapparategesetz 1999 verstoßen wird, weshalb das Gerät vorerst gemäß § 8 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 entfernt und in Verwahrung genommen wurde.

 

Für den Spielapparat Type Casinomaster Seriennr.: 310460-59413 wurde auf Briefpapier der S um Spielapparatebewilligung angesucht (bei der belangten Behörde eingelangt am 27. April 2000) und als Antragsteller "Gh. zum B, M" bezeichnet. Eine undatierte Unbedenklichkeitserklärung der S als Generalimporteurin wurde angeschlossen.

 

2.2. Die belangte Behörde holte zum gegenständlichen Spielapparat den Befund eines Amtssachverständigen der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung ein. ROBR Dipl.-Ing. G bespielte das Gerät zu diesem Zweck am 25. September 2000 und berichtete der belangten Behörde über seine fachkundigen Wahrnehmungen mit Schreiben vom 26. September 2000, Zl. BauME-210001/659-2000-Gru.

 

Beim gegenständlichen Spielapparat mit dem Spielprogramm "Magic Card Quiz" konnte der Spieler den Einsatz mit der Setzen-Taste im Bereich von S 2 bis S 50,-- variieren, wodurch sich auch die Gewinnanzeige im Gewinnplan entsprechend erhöhte. Spieleinsätze über S 5,-- wurden mit Hilfe eines am Bildschirm erscheinenden Würfels ausgedrückt, der anstelle des Schriftzuges "PLAY DICEGAME" erscheint.

 

Nach Darstellung des Amtssachverständigen ergab seine Befundaufnahme folgende Besonderheiten:

 

Zur Berechnung des tatsächlichen Spieleinsatzes, der den am Bildschirm angezeigten von maximal S 5,-- (sog. BET-Anzeige) um ein Vielfaches übersteigen kann, dient ein Multiplikator, der aus der Würfelzahl abzuleiten ist. Die Würfelaugen von 1 bis 9 entsprechen den Multiplikatoren von 2 bis 10, mit denen die BET-Anzeige zu vervielfältigen ist, um den tatsächlichen Spieleinsatz zu erhalten. Dabei muss bei Steigerung des Spieleinsatzes über S 5,-- die Starttaste entsprechend dem gewünschten Multiplikator mehrmals gedrückt werden, um den Spieleinsatz zu wählen, wobei pro Tastendruck S 5,-- von der Kreditanzeige (CREDIT) abgebucht werden. Das Spiel wird erst nach Erreichen des gewählten Spieleinsatzes gestartet.

 

Der im angefochtenen Bescheid näher dargestellte Gewinnplan für die möglichen Spieleinsätze (mindestens S 2 und höchstens S 50,--) orientiert sich an Kartenkombinationen ähnlich dem Pokerspiel. Der Höchstgewinn war ungeachtet eines höheren Spieleinsatzes mit jeweils S 200,-- begrenzt, wodurch für höhere Kartenkombinationen ein Missverhältnis von Einsatz und Gewinn im Vergleich zu Spielen mit niedrigeren Einsätzen entstand. Für bestimmte niedrigere Kategorien (zB.: JACKS OR BE, 2 PAIRS, 3 OF A KIND, STRAIGHT) bedeutete aber auch der mögliche Höchsteinsatz von S 50,-- eine wesentlich höhere Gewinnmöglichkeit.

 

2.3. Im Strafverfahren gegen S, Inhaberin des Lokals "B", wurde die S als Eigentümerin des Spielapparates namhaft gemacht. Die belangte Behörde hält es für naheliegend, dass das Gerät auf Rechnung und Gefahr der S im Lokal der S betrieben wurde. Diese wäre verdächtig, den Spielapparat außerhalb einer Spielbank zugänglich gemacht zu haben. Da der gegenständliche Spielapparat bereits vor Bewilligung aufgestellt war und bei früheren Kontrollen gleiche oder ähnliche Apparate vorgefunden und auch schon sichergestellt wurden, bestand für die belangte Behörde bis zur Entfernung am 25. Mai 2000 der Verdacht des fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

 

2.4. In der Berufung wird zunächst vorgebracht, dass die ErstBwin in ihrer Funktion als handelsrechtliche Geschäftsführerin möglicherweise verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, jedoch mangels Eigentümerstellung kein Adressat für die Beschlagnahme wäre. Eigentümerin des beschlagnahmten Spielapparates wäre die ZweitBwin und es bestünde ein Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid.

 

In der Sache wird auf die Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hingewiesen, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgte, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

 

In diesem Zusammenhang wird weiter vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angezogenen Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60, 8701 - Automaten aller Art beantragt. Die Beiziehung "eines nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" fachkundigen Amtssachverständigen lehnt die Berufung aber ausdrücklich mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

 

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheids und das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung. Die Beschlagnahme nach § 39 Abs 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls überhaupt geboten ist. Ausreichende Feststellungen, warum die Sicherung des Verfalls geboten war, fehlten. Der angefochtene Bescheid weise daher keine gesetzmäßige Begründung auf.

 

Schließlich wird behauptet, dass folgende - in Wahrheit allerdings nicht vorhandene - Passage der Begründung des angefochtenen Bescheids völlig unverständlich wäre:

 

"Weiters war offensichtlich, daß mit dem vorläufig beschlagnahmten Spielapparat fortgesetzt gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen wurde, da sowohl der Zeuge H aber auch andere Personen offensichtlich nicht nur einmal verbotenerweise gespielt haben."

 

Die Ausführungen in diesem Zusammenhang betreffen offenbar einen anderen Fall und verfehlen damit das Thema des gegenständlichen Falls. Es bedarf daher keiner weiteren Wiedergabe.

 

Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und Einräumung des Rechts zur weiteren Stellungnahme.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde. Die Ausführungen der Berufungswerberinnen gehen teilweise ins Leere und verkennen mit ihrem Hinweis auf fehlende Ermittlungsergebnisse offenbar, dass die Frage der Anwendbarkeit eines Gesetzes eine Rechtsfrage ist.

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Die ErstBwin vermeint, dass sie als (bloße) handelsrechtliche Geschäftsführerin kein Adressat für die Beschlagnahme wäre. Diese Ansicht ist rechtsirrig. Auch wenn sie nicht Sacheigentümerin ist, kommt ihr Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu, da sie als Beschuldigte anzusehen ist. Als außenvertretungsbefugtes Organ iSd § 9 Abs 1 VStG war sie nämlich für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die S verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls gemäß § 51 Abs 1 iVm § 39 Abs 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl u.a. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 28.1.1997, 96/04/0215).

 

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die ZweitBwin Sacheigentümerin des gegenständlichen Spielapparates ist. Als solche hat die ZweitBwin ebenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 955, E 9 zu § 39 VStG).

 

Dass der Beschlagnahmebescheid der ZweitBwin nicht zugestellt wurde, macht sie zur übergangenen Partei. Diese hat die Möglichkeit, die Zustellung des Bescheides unter Hinweis auf ihre Parteistellung zu verlangen. Nach einem Teil der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann sie aber auch den Bescheid sofort ab Kenntnis (Fiktion des Zustellungsverzichts) durch Rechtsmittel bekämpfen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch⁵, 222, Anm 6 zu § 37 AVG und die Nachw ab 241 ff, E 3, E 4, E 7; aM E 5 und E 6). Der erkennende Verwaltungssenat geht daher im Sinne dieser Judikatur davon aus, dass die ZweitBwin auch ohne besondere Zustellung des angefochtenen Beschlagnahmebescheids zur unmittelbaren Berufung berechtigt war. Beide Berufungen waren demnach zulässig.

 

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu S 300.000,-- zu bestrafen,

 

§ 52 Abs 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs 1 GSpG idF BGBl Nr. 747/1996 kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

 

1. der Verdacht besteht, dass

Gemäß § 53 Abs 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Absatz 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

4.3. Glücksspiele sind nach § 1 Abs 1 GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

 

Gemäß § 2 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 69/1997 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl RV zu BGBl I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

 

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert

von S 5,-- nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigt.

 

4.4. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme im Spruch des angefochtenen Bescheides offenbar versehentlich nur auf den § 39 VStG gestützt, in der Begründung aber als Rechtsgrundlage auch auf den § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG Bezug genommen. Auf Grund des aktenkundigen Sachverhalts konnte sie zu Recht von einem begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs 1 Z 5 GSpG ausgehen. Der gegenständliche Spielapparat entscheidet mit dem verwendeten Programm "Magic Card Quiz" selbsttätig durch elektronische Vorrichtung über Gewinn und Verlust.

 

Auch wenn zu der in der Berufung aufgeworfenen Geschicklichkeitsfrage noch keine ausdrückliche sachverständige Stellungnahme vorliegt, ergibt sich aus der Spielbeschreibung eine Orientierung des Programms am Pokerspiel, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl dazu mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³, Rz 5 zu § 168 StGB). Beim gegenständlichen Gerät werden die Spiel(teil)ergebnisse durch elektronische Vorrichtung herbeigeführt und am Bildschirm angezeigt (vgl die Dokumentation des Amtssachverständigen). Es ist nach der Aktenlage nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. Zu diesem Aspekt hat die Berufung auch keine konkrete Tatsachen vorgebracht, sondern nur pauschal behauptet, dass Gewinn und Verlust zumindest überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängen würden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich aber bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Geldspielapparate und Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war. Anlässlich der durchgeführten Spielapparatekontrolle nahm auch ein sachkundiger Bediensteter des Amtes der Oö. Landesregierung teil, auf dessen einschlägige Erfahrungen die belangte Behörde zurückgreifen konnte (vgl dazu ihr Schreiben vom 26.5.2000). Deshalb begegnet es keinen Bedenken, dass die belangte Behörde beim gegenständlichen Videospielapparat zunächst einmal von einem Glücksspielautomaten ausging.

 

Nach dem Befund des Amtssachverständigen musste die belangte Behörde weiter davon ausgehen, dass Einsätze im Bereich zwischen S 2,-- und S 50,-- möglich waren. Damit bestand auch kein Zweifel, dass die Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG nicht eingehalten wurden. Denn die belangte Behörde hat mit Recht sinngemäß ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 GSpG kumulativ erfüllt sein müssen, um eine Ausnahme vom Glücksspielgesetz zu begründen. Die im vorliegenden Fall im Verhältnis zum möglichen Spieleinsatz ohnehin unverhältnismäßige Begrenzung der Gewinnaussicht bei bestimmten Kartenkombinationen mit S 200,-- vermag daher die Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG nicht zu begründen. Demnach unterliegt der gegenständliche Spielapparat grundsätzlich den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

 

4.5. Für die Beschlagnahme genügt die Verdachtslage. Die bei den Spielapparatekontrollen festgestellten Umständen begründen im Zusammenhalt mit der Stellungnahme des Amtssachverständigen zum gegenständlichen Spielapparat den begründeten Verdacht, dass es sich bei dem im Spruch bezeichneten Gerät um einen Glücksspielapparat handelt, mit dem fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Die für den bestehenden Tatverdacht wesentlichen Umstände werden von der belangten Behörde allerdings noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein.

 

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher fehl.

 

Abgesehen davon zweifelt der unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall des Verdachts eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol auch nicht daran, dass die Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls geboten war. Der Spielapparat wurde aufgestellt und betrieben, ohne die beantragte Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz abzuwarten. Auch die behördliche Beanstandung als Geldspielapparat anlässlich der Kontrolle am 27. April 2000 veranlasste die Berufungswerberinnen nicht zu einem einsichtigen Verhalten. Vielmehr wurde das sich mittlerweile als Glücksspielapparat darstellende Gerät weiterhin im Lokal "B" belassen und zumindest bis zu seiner behördlichen Entfernung am 25. Mai 2000 Interessenten zugänglich gemacht. Mit diesen Umständen erscheint hinlänglich dokumentiert, dass sich die verantwortlichen Personen weder gesetzeskonform verhalten, noch um behördliche Anstände gekümmert haben. Damit ist aber auch die Gefahr evident, dass ohne die Beschlagnahme der gegenständliche Spielapparat womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen worden wäre.

 

Hinsichtlich der gerügten Begründungsmängel ist zwar einzuräumen, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides einer übersichtlichen Systematik entbehrt. Die für die gegenständliche Beschlagnahme wesentlichen Sachverhaltselemente sind dem angefochtenen Bescheid aber mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen.

 

Da im Ergebnis sowohl die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG als auch jene nach § 39 Abs 1 VStG vorliegen, waren die Berufungen als unbegründet abzuweisen.

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

 

Dr. W e i ß