VwSen-300422/2/Ki/Ka

VwSen-300422/2/Ki/Ka Linz, am 6. Juli 2001

DVR.0690392

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des JM, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W, vom 19.6.2001, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17.5.2001, Pol96-426-1998, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes 1997, zu Recht erkannt:

 

zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 1 Abs.2, 19, 24 und 51 VStG

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 17.5.2001, Pol96-426-1998, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe am 30.9.1998 um ca. 16.00 Uhr in seinem Lokal Cafe V, einen bewilligungspflichtigen Spielapparat (Videospielapparat) der Marke Photo Play 2000, Einwurf S 5,--, 10,--, 20,--, 50,-- und 100,--, lfNr.04/18155, Fund World, aufgestellt und betrieben, ohne die dafür benötigte behördliche Aufstellungsbewilligung zu besitzen. Er habe dadurch § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 Oö. Spielapparategesetz 1997, LGBl.Nr.63/1997 iVm § 1 Abs.2 VStG iVm § 3 Abs.1 Z4 iVm § 10 Abs.1 Z2 und Abs.2 und 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 verletzt. Gemäß § 13 Abs.1 Z4 iVm § 13 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1997, LGBl.Nr.63/1997 iVm § 1 Abs.2 VStG iVm § 3 Abs.1 Z4 iVm § 10 Abs.1 Z2 und Abs.2 und 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 6.000 S (EFS 36 Stunden) verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 600 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

 

In der Begründung führt die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land aus, dass die objektive Tatseite als erwiesen anzusehen sei. Gemäß § 5 Abs.1 StGB handle vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspreche; dazu genüge es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich halte und sich damit abfinde. Der Bw habe es jedenfalls ernstlich für möglich gehalten, dass eine Bewilligung zum Aufstellen und Betreiben eines solchen Apparates erforderlich sei. Seine Darstellung, er hätte geglaubt, die Anmeldung für die Lustbarkeitsabgabe ersetze die Bewilligung, sei eine reine Schutzbehauptung. Es wäre an ihm gelegen, allfällige rechtliche Zweifel durch entsprechende Informationen auszuräumen. Deshalb sei auch die subjektive Tatseite als erwiesen anzusehen.

 

Bezüglich Strafbemessung wird unter Hinweis auf § 1 Abs.2 VStG ausgeführt, dass seit dem 1.6.1999 ein neues Oö. Spielapparategesetz in Kraft sei. Dieses lege für das Aufstellen oder Verwenden von Spielapparaten einen Strafrahmen von 5.600 S bis 56.000 S fest.

 

Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit zu werten gewesen, straferschwerend seien keine Umstände.

 

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 19.6.2001 Berufung, mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu der Berufung dahin Folge zu geben, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und der Behörde die neuerliche Entscheidung aufzutragen sei; in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass die verhängte Strafe schuldangemessen herabgesetzt werde.

 

Im Einzelnen wird ausgeführt, dass es richtig sei, dass der Beschuldigte am 30.9.1998 an dem im Straferkenntnis angegebenen Ort den im Spruch des Straferkenntnisses zitierten bewilligungspflichtigen Spielapparat aufgestellt hatte, ohne zum damaligen Zeitpunkt über eine behördliche Aufstellungsbewilligung für diesen Spielapparat zu verfügen. Der Beschuldigte verfüge seit längerer Zeit über die behördliche Aufstellungsbewilligung, sodass er berechtigt sei, am angegebenen Standort in Linz diesen Spielapparat zu betreiben.

 

Es sei damals keinesfalls allgemein bekannt gewesen, dass für einen derartigen Spielapparat die behördliche Aufstellungsbewilligung erforderlich sei. Das ergebe sich auch aus der Vielzahl der damals in anderen Lokalen aufgestellten gleichartigen Spielapparate. Erst aufgrund der Anzeigenerstattung sei dem Beschuldigten zur Kenntnis gelangt, dass er zur Einholung einer Bewilligung verpflichtet sei.

 

Es sei daher unzutreffend, dass es der Beschuldigte ernstlich für möglich gehalten habe, dass eine Bewilligung zum Aufstellen und Betreiben erforderlich gewesen sei, sodass es am Verschulden, das Voraussetzung für eine strafrechtliche Verurteilung sei, fehle.

 

Im Weiteren wird bemängelt, dass das Verwaltungsstrafverfahren an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land abgetreten worden sei, diesbezüglich sei das Straferkenntnis von einer unzuständigen Behörde unter Verletzung des Rechts des Beschuldigten auf den gesetzlichen Richter erlassen worden. Der Beschuldigte halte sich als Inhaber des Cafes V ständig am Betriebsstandort auf.

 

Weiters wird die Verhängung einer Geldstrafe von 6.000 S als gerechtfertigt erachtet. Durch Einholung der Ausstellungsbewilligung sei auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention eine derart hohe Strafe nicht erforderlich, diesbezüglich wird auch darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte unbescholten ist.

 

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde abgesehen, zumal in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z1 VStG).

I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens werden nachstehende entscheidungsrelevante Fakten festgestellt:

 

Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren liegt eine Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz vom 3.10.1998 zugrunde. Danach wurde der verfahrensgegenständliche Sachverhalt im Rahmen einer Automatenüberprüfung in Anwesenheit des Bw festgestellt.

 

Die BPD Linz hat die Anzeige zur Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Wohnsitzbehörde abgetreten.

 

Im Rahmen seiner Einvernahme vor der Erstbehörde rechtfertigte sich der Bw dahingehend, dass er für das Videogerät alle Abgaben (Lustbarkeitsabgabe) zahlen würde und er das Einspielergebnis mit dem Aufsteller, Herrn S, im Verhältnis 50:50 abrechnen würde.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat in der Folge das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.

 

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

 

Gemäß § 13 Abs.1 Z4 des zur Tatzeit geltenden Oö. Spielapparategesetzes 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs.1).

 

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig.

 

Als Spielapparat war gemäß § 2 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1992 eine Vorrichtung, die zur Durchführung von Spielen bestimmt ist und gegen Entgelt betrieben wird, definiert.

 

Gemäß § 1 Abs.2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

 

Mit 1.6.1999 ist das Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl.Nr.53/1999) in Kraft getreten.

 

Während § 13 Abs.2 des Oö. Spielapparategesetzes 1992 für gegenständliche Verwaltungsübertretungen eine Mindestgeldstrafe von 10.000 S vorgesehen hat, beträgt die Mindestgeldstrafe gemäß § 10 Abs.2 iVm § 13 Abs.4 Z2 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 lediglich 5.600 S.

 

Zunächst wird festgestellt, dass die objektive Verwirklichung des vorgeworfenen Tatbestandes vom Bw nicht bestritten wird. Der Bw hat den gegenständlichen Spielapparat aufgestellt und diesen auch gegen Entgelt betrieben. Beide Voraussetzungen für eine Bestrafung nach den Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1992 liegen somit vor.

 

Der Einwand des Bw zielt auf die subjektive Tatseite hin. Er rechtfertigt sich dahingehend, dass eine Bewilligungspflicht nach dem Oö. Spielapparategesetz 1992 nicht bekannt gewesen sei, dies insbesondere auch deshalb, als er den gegenständlichen Spielapparat zur Lustbarkeitsabgabe beim Magistrat angemeldet habe.

 

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Festgestellt wird dazu, dass auch eine fahrlässige Unkenntnis der jeweiligen Verwaltungsvorschrift die Annahme eines unverschuldeten Rechtsirrtumes ausschließt. Demnach ist es im vorliegenden Falle nicht verfahrensrelevant, ob der Beschuldigte, wie in der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ausgeführt wurde, die Verwirklichung des Tatbestandes ernsthaft für möglich gehalten hätte.

 

Von einem Betreiber eines öffentlichen Gastlokales ist bei einer objektiven Betrachtungsweise wohl zu erwarten, dass er mit den diesbezüglichen gesetzlichen Vorschriften vertraut ist bzw dass er sich entsprechend informieren lässt. Wenn auch, wie der Bw ausführt, vielerorts Spielapparate bewilligungslos betrieben worden sind, so hätte er sich doch bei einer Anfrage bei der zuständigen Behörde die nötige Klarheit verschaffen können. Der Umstand, dass für den Spielapparat eine Lustbarkeitsabgabe entrichtet wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang. Demnach ist jedenfalls von einem fahrlässigen Verhalten des Bw auszugehen.

 

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt die erkennende Berufungsbehörde zur Auffassung, dass auch ein allfälliger Rechtsirrtum den Beschuldigten im vorliegenden Falle nicht entlasten würde, weshalb er die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

Was die Abtretung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 29a VStG anbelangt, so konnte die ursprünglich örtlich zuständige Behörde im Hinblick auf den Hauptwohnsitz des Bw durchaus davon ausgehen, dass hiedurch das Verfahren wesentlich vereinfacht oder beschleunigt wird. Es mag zutreffen, dass der Rechtsmittelwerber sich als Inhaber des Cafes ständig am Betriebsstandort aufhält, dieser Umstand steht jedoch der Zulässigkeit der Verfahrensabtretung an die Behörde des Hauptwohnsitzes nicht entgegen.

 

Was die Straffestsetzung anbelangt, so wurde zu Recht in Anwendung des § 1 Abs.2 VStG die Strafbestimmung des Oö. Glücksspielgesetzes 1999 herangezogen, zumal diese Bestimmung hinsichtlich der Strafbemessung wegen der geringeren Mindeststrafe die günstigere ist.

 

In Anbetracht der von der Erstbehörde festgestellten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers bzw des Umstandes, dass keine Erschwerungsgründe festgestellt werden, erscheint es der erkennenden Berufungsbehörde für vertretbar, die Geldstrafe auf das nunmehr festgelegte gesetzliche Mindestmaß herabzusetzen. Dies insbesondere auch in Anbetracht dessen, dass der Bw letztlich um eine entsprechende Bewilligung angesucht und diese auch erhalten hat, weshalb - bezogen auf den gegenständlichen Spielapparat - keine spezialpräventiven Überlegungen anzustellen sind.

 

Die Berufungsbehörde vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Falle die nun festgelegte Mindestgeldstrafe bzw die herabgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe tat- und schuldangemessen sind.

 

Die Spruchänderung in Bezug auf die Bezeichnung des Spielapparates bzw der verletzten Rechtsvorschrift war zur Konkretisierung der Verwaltungsübertretung erforderlich.

 

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

 

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

 

Mag. K i s c h