Linz, 25.10.1994
VwSen - 102203/11/Br Linz, am 25.Oktober 1994 DVR. 0690392
Erkenntnis
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schön sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn P P, K, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A R, Pstraße V, gegen Faktum 2.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft V, Zl. VerkR96/20320/1993, vom 14. Juni 1994, nach der am 25. Oktober 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das angefoch-tene Straferkenntnis wird in diesem Punkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge. Rechtsgrundlage: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V vom 14. Juni 1994, Zl. VerkR96/20320/1993, in dessen Punkt 2) wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall 336 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er sich am 21.11.1993 um 9.14 Uhr am Gendarmeriepostenkommando A, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Weiters habe er sich um 9.25 Uhr geweigert, eine klinische Untersuchung bei einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zum Zwecke der Feststellung des Grades der Alkoholisierung durchführen zu lassen, obwohl vermutet werden habe können, daß er diese Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand durchführte; es seien bei ihm deutliche Alkoholisierungsmerkmale wie starker Alkoholgeruch aus dem Mund, stark gerötete Augenbindehäute, lallende Aussprache und schwankender Gang festgestellt worden. 1.1. Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen hiezu aus, daß laut Angaben der Zeugen Insp. N und Insp. H etwa fünf bis zehn Minuten vor der Kontrolle des Berufungswerbers, welcher folglich schlafend in seinem Fahrzeug am Fahrersitz und bei laufendem Motor angetroffen worden sei, das Fahrzeug noch nicht an der Bushaltestelle abgestellt wahrzunehmen gewesen ist. Der Verantwortung des Berufungswerbers, daß Herr T das Fahrzeug zum Abstellort gelenkt und es mit laufendem Motor abgestellt habe und der Berufungswerber das Fahrzeug folglich nicht mehr gelenkt habe, vermochte die Erstbehörde daher nicht zu folgen.
2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter aus wie folgt:
"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache wurde meinem ausgewiesenen Rechtsvertreter das Straferkenntnis der BH V vom 14.6.1994 am 28.7.1994 zugestellt. Binnen offener Frist erstatte ich dagegen die Berufung und fechte das Straferkenntnis vollinhaltlich an.
1. Zur Berufung wegen Übertretung nach § 102 Abs.4 KFG 1967:
Hinsichtlich der Übertretung nach § 102 Abs.4 KFG 1967 liegt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens deswegen vor, zumal die Behörde ja keinerlei Feststellungen dahingehend getroffen hat, wie lange das Fahrzeug VB-74 NJ im Bereich der Bushaltestelle abgestellt wurde und wodurch mehr lärmschädliche Luftverunreinigung als bei ordnungsgemäßem Zustand und sachgemäßem Betrieb verursacht worden wäre. Es fehlt diesbezüglich jegliche Begründung im Straferkenntnis vom 14.6.1994. Im gesamten vorliegenden Straferkenntnis geht die Behörde lediglich auf Punkt 2 des Spruches ein und begründet diesen. Punkt 1 des Spruches wurde in keinster Weise begründet. Es liegt darin eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bzw. liegt diesbezüglich ein Feststellungsmangel vor, zumal die Behörde auch im gesamten Ermittlungsverfahren diesem Umstand kaum eine Bedeutung beigemessen hat.
2. Die Berufung wegen Übertretung nach § 5 Abs.2 StVO in Verbindung mit § 99 Abs.1 lit.b StVO wird ausgeführt:
Bekämpft wird insbesondere die erstinstanzliche Feststellung, daß ich den PKW V zum Busparkplatz gelenkt hätte. Richtig ist vielmehr, daß ich am 21.11.1993 vor 8.50 Uhr kein Fahrzeug gelenkt habe. Es wurde meine Fahrzeug zum damaligen Zeitpunkt von J T gelenkt und hat dieser das Fahrzeug bei Straßenkilometer im Haltestellenbereich angehalten. Dies deshalb, da mein Fahrzeug mit Sommerreifen ausgerüstet war und Herr Troppmair das Fahrzeug zufolge Eisglätte nicht mehr weiterlenken wollte. T verständigte dann seine Gattin, die ihn dann mit dem PKW der Familie T, welcher mit Winterreifen ausgestattet war, abholte. Es blieb jedoch der Kraftfahrzeugmotor an meinem PKW deswegen eingeschaltet, um das Auto weiter beheizen zu können, zumal es gerade zum damaligen Zeitpunkt ganz besonders kalt war. Keinesfalls ist es richtig, daß ich selbst mein Fahrzeug vor 8.50 Uhr gelenkt hätte. Tatsache ist vielmehr, daß T das Fahrzeug gelenkt hatte und zwar etwa um 5.45 Uhr oder 6.00 Uhr, zu einem späteren Zeitpunkt war das Fahrzeug gar nicht mehr in Bewegung gewesen.
Für diese meine Darstellung spricht, die Aussage der Zeugen J und M T, die diese ja unter Wahrheitspflicht und unter Strafandrohung abgegeben hatten. Richtig ist zwar, daß die vernommenen Gendarmeriebeamten Angaben machten, die meinen und den Angaben der Zeugen T zu widersprechen scheinen, es sind jedoch die Angaben der Gendarmeriebeamten unrichtig. Wären die Angaben der Gendarmeriebeamten richtig, so hätten die Gendarmeriebeamten mir vor der späteren Amtshandlung begegnen müssen, daß dies der Fall gewesen wäre, haben nicht einmal die vernommenen Gendarmeriebeamten behauptet. Es behaupteten ja diese Gendarmeriebeamten, daß mein Fahrzeug 5 - 10 Minuten vor der späteren Amtshandlung (8.40 Uhr) noch nicht im Haltestellenbereich geparkt gewesen wäre. Wäre dies jedoch tatsächlich so gewesen, hätten ich mich ja in der Zeit von 8.30 Uhr bzw. 8.35 Uhr bis 8.40 Uhr zum Bushaltestellenbereich mit meinem Fahrzeug begeben müssen. Ich hätte dabei die Fahrt von E in Richtung St. G, also in die Richtung fahren müssen, aus welcher die Gendarmeriebeamten mit dem Patrouillenfahrzeug gekommen sind. Überdies muß es ja einen Grund für die Gendarmeriebeamten gegeben haben, bei meinem geparkten PKW anzuhalten. Es ist dies jedoch nur damit erklärbar, daß den Gendarmeriebeamten bereits auf ihrer Hinfahrt nach Eisenpalmsdorf mein haltendes KFZ in der Bundeshaltestelle aufgefallen ist und auf der rückfahre nochmals, was die Gendarmeriebeamten zum Anhalten veranlaßte. Es würde dies jedenfalls der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechen. Keinesfalls entspricht es aber der allgemeinen Lebenserfahrung, daß das Gendarmeriefahrzeug bereits deswegen angehalten hat, weil sie mein geparktes Fahrzeug zum Erstenmal wahrgenommen hätten. Es kann daher nur so gewesen sein, daß die Gendarmeriebeamten bereits auf ihrer Hinfahrt nach E mein geparktes Fahrzeug wahrgenommen hatten und auf der Rückfahrt nochmals, welcher Umstand den Gendarmeriebeamten jedenfalls aufklärungsbedürftig erschien. Ansonsten wären ja Gendarmeriebeamte oftmals verhalten, an geparkten Fahrzeugen anzuhalten, was tatsächlich aber in der Praxis nicht geschieht. Es müssen schon noch zusätzliche Momente hinzukommen, welche die Gendarmeriebeamten veranlassen, eine Fahrzeugkontrolle durchzuführen. Diese zusätzlichen Momente sind im vorliegenden Fall darin begründet, daß höchstwahrscheinlich die Gendarmeriebeamten meinen geparkten PKW bereits auf ihrer Hinfahrt nach E wahrgenommen hatten und dann auf der Rückfahrt nach St. G nochmals, was sie zum Anhalten veranlaßt hatte.
Daß die Gendarmeriebeamten in keiner Weise mir gegenüber objektiv vorgegangen sind, ergibt sich daraus, daß sie zu unrecht behaupteten, daß ich entgegen jeglicher innerer Wahrscheinlichkeit während der ganzen Fahrt" gefragt hatte, ob sie denn überhaupt wüßten, wer ich sei. Hiezu ist anzuführen, daß ich vor etwa 1 1/2 Jahren wegen eines schweren gerichtlich strafbaren Delikts vor Gericht stand, jedoch diesbezüglich das Verfahren eingestellt wurde. Es wäre äußerst unwahrscheinlich, würde ich auf diesen für mich sicherlich nicht angenehmen Umstand tatsächlich hinweisen. Tatsache ist vielmehr, daß, als die Beamten von mir meinen Namen genannt erhielten, mich fragten, ob ich der P wäre, der mit dem Vorfall in A in Zusammenhang stünde, was ich wahrheitsgetreu bejahte. Unrichtig ist weiters, daß die Gendarmeriebeamten mein Fahrzeug versperrt hätten, wie sie behaupteten. Vielmehr gab man mir seinerzeit den Schlüssel in die Hand, den ich einsteckte. Ein Versperren des Fahrzeugs war wegen einer fehlerhaften Zentralverriegelung nämlich gar nicht möglich. Auch hier sind die Angaben der Gendarmeriebeamten unrichtig.
Daß mir die Beamten alles andere als wohlgesonnen waren, ergibt sich aber auch daraus, daß mich die Gendarmeriebeamten nicht einmal mit dem Dienstkraftfahrzeug mitnehmen wollten, obwohl es außerordentlich kalt war. Ich hatte die Gendarmeriebeamten gefragt, ob sie so nett wären, mich bis St. G zu bringen. Die Ablehnung dieser höflich vorgetragenen Bitte konnte nur als Schikane angesehen werden! Auf Grund obiger Überlegungen hätte sich ergeben, daß für meine Darstellung nicht nur die Angaben der Zeugen T sprechen, sondern auch der Umstand, daß die Anzeiger in keiner Weise objektiv erscheinen konnten. So wurden etwa Kleinigkeiten und Unwesentlichkeiten hochgespielt und wurde damit versucht, mein angebliches Verschulden zu untermauern.
Auch der Umstand, daß ich mich weiter im Fahrzeug aufhielt, nachdem dieses T verlassen hatte, ist nicht unschlüssig. Die defekte Zentralverriegelung ist Anlaß genug dazu. Auch die angebliche Beschimpfung "ihr Rotzbuben" wird auffallend massiv von den Beamten herausgestrichen! Der für die Richtigkeit der Angaben der Gendarmeriebeamten von der Behörde herangezogene Umstand, daß nämlich die beiden Gendarmeriebeamten zu verschiedenen Zeiten an verschiedenen Orten vernommen worden wären, kann nicht als stichhaltig angesehen werden. Ohne daß hier den Gendarmeriebeamten irgend etwas unterstellt werden soll, sei doch darauf hingewiesen, daß dann, wenn Zeugen an verschiedenen Orten und zu verschiedenen Zeiten vernommen werden, sie sehr wohl sich hinsichtlich der Angaben entsprechend verabreden können, zumal ja die Fragen, die auf Zeugen in derartigen Fällen üblicherweise zukommen ziemlich eindeutig und gut vorausgesehen werden können.
Es ist auch unrichtig, daß ich erst zu dem Zeitpunkt, als ich wiederum zu meinem PKW gebracht wurde, erstmals behauptet hätte, daß ein Bekannter mein Fahrzeug gelenkte hätte. Die von der Behörde zitierte angebliche Angabe, ich sei von einer Freundin gekommen, würde ja dem Umstand, daß ein Bekannter das Fahrzeug zur Bushaltestelle gelenkt hätte in keiner Weise widersprechen. Der Hinweis auf die Freundin wäre die Angabe, wo ich mich vorher befunden hätte, wogegen die Behauptung, ein Bekannter hätte mein Fahrzeug gelenkt bloß darauf verweist, wer tatsächlich der Lenker des Fahrzeugs war und sagt dies keinesfalls aus, wo ich mich vor der Zeit, als ein Bekannter mein Fahrzeug gelenkt hätte, befunden hätte.
Der Umstand, daß vom Lokal "Cave" Herr T wegfuhr und nicht ich, wird von Herrn C S, Sstraße, S, sowie auch von Herrn E S Fstraße, S bestätigt. Ich beantrage daher die Vernehmung dieser Zeugen. Die genaue ladungsfähige Anschrift des Zeugen E S wird noch bekanntgegeben.
Der vollständigkeitshalber führe ich noch an, daß die Stelle, wo das Fahrzeug von T im Haltestellenbereich angehalten wurde, nur ca. 300 Meter von Diskothek "Cave" entfernt ist und T das Fahrzeug mit Standlicht beleuchtet hatte stehen lassen, wobei der Motor weiterlief.
Um etwa 8.40 Uhr hätte im übrigen kein Anlaß mehr bestanden, noch das Standlicht brennen zu lassen, da in diesem Falle ohnedies bereits Helligkeit soweit eingetreten wäre, daß überhaupt keine Beleuchtung mehr erforderlich gewesen wäre.
Unter diesen genannten Voraussetzungen waren daher die Gendarmeriebeamten nicht befugt, von mir den Alkomattest zu verlangen, zumal ich nachweislich mein Fahrzeug zum Vorfallszeitpunkt und auch vorher nicht gelenkt hatte. Ich habe daher einerseits zurecht den Alkomattest verweigert und andererseits auch die klinische Untersuchung.
Jedenfalls gibt es keinen einzigen objekiven (gemeint wohl objektiven) stichhaltigen Beweis dafür, daß ich mein Fahrzeug zum Vorfallszeitpunkt bzw. vorher gelenkt hatte. Überdies spricht ja auch der Umstand, daß mich die Beamten erst wecken mußten, für meine Verantwortung, daß ich nämlich das Fahrzeug nicht lenkte. Es ist daher insbesondere auch der Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO, nämlich daß ich ein Fahrzeug lenkte, in Betrieb nehmen wollte oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchte, nicht gegeben.
Im übrigen wird auch die Höhe der festgesetzen Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe bekämpft. Das diesbezügliche Strafausmaß entspricht nicht den von mir bekanntgegebenen Einkommens- und VermögensverhäItnissen, welche der erstinstanzlichen Behörde bekanntgegeben wurden.
Ich stelle daher nachstehende B e r u f u n g s a n t r ä g e:
Der unabhängige Verwaltungssenat wolle dieser Berufung Folge geben und 1. das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einstellen in eventu 2. das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Beweisaufnahme und Entscheidung an die 1.Instanz zurückverweisen." 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Insp. G H und Insp. M N sowie die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. 4. Zumal in Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG). Hinsichtlich des Punktes 1), bezüglich dessen Einzelmitgliedszuständigkeit gegeben ist, hat der Berufungswerber die Berufung zurückgezogen (siehe Verhandlungsprotokoll). In diesem Punkt ist sohin das Straferkenntnis in Rechtskraft erwachsen.
5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
5.1. Der Berufungswerber wurde am 21. November 1993 um 08.50 Uhr auf der S Bezirksstraße im Gemeindegebiet von St. G bei Strkm an der dortigen Bushaltestelle in seinem mit laufendem Motor und bei eingeschaltetem Standlicht abgetellten PKW schlafend und mit Symptomen einer Alkoholisierung, angetroffen. Über eine Lenkereigenschaft liegt eine dienstliche Wahrnehmung nicht vor. Ebenfalls konnten - im Gegensatz zur Annahme der Erstbehörde - verläßliche Angaben über den Abstellzeitpunkt nicht ermittelt werden.
5.1.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich insbesondere auf die Verantwortung des Berufungswerbers, die Angaben des Insp. H und die verlesene, vor der Erstbehörde geleistete Zeugenaussage des J T. Demnach konnte nicht widerlegt werden und war jedenfalls im Zweifel davon auszugehen, daß, im Sinne der Verantwortung des Berufungswerbers, J T sein Fahrzeug am 21. November 1993 gegen 06.00 Uhr an der gegenständlichen Bushaltestelle abgestellt hat, wobei er zwecks Beheizung des Fahrzeuges den Motor laufen ließ. Aus der im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung getätigten Aussage des Zeugen Insp. H war nicht davon auszugehen, daß das Fahrzeug des Berufungswerbers knapp vor der durchgeführten Fahrzeugkontrolle noch nicht an der Bushaltestelle abgestellt gewesen ist. Es kann somit, wenigstens im Zweifel, die Verantwortung des Berufungswerbers nicht als widerlegt gelten, sodaß eben - im Zweifel - seiner Verantwortung gefolgt werden mußte, vermochte sie auch nicht zur Gänze zu überzeugen.
6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:
6.1. Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind von der Behörde ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Es genügt wohl bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes zur Aufforderung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Zumal hier nicht davon auszugehen gewesen ist, daß der Berufungswerber das Fahrzeug in einem derartigen Zustand gelenkt bzw. einen diesbezüglichen Versuch unternommen hat und sich auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben haben, daß ihm eine Inbetriebnahme bzw. ein Lenken seines Fahrzeuges zur Last gelegt werden könnte, ist sein Verhalten in diesem Punkt nicht tatbestandsmäßig und somit nicht strafbar.
Das Verfahren war sohin zwingend "im Zweifel für den Beschuldigten" einzustellen (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u.a. in ZfVB 1991/3/1122).
Weitere rechtliche Ausführungen im Hinblick auf den wohl zu Unrecht erhobenen zweifachen Tatvorwurf, nämlich Verweigerung der Atemluft- und der klinischen Untersuchung, können angesichts dieses Sachausganges dahingestellt bleiben.
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. S c h ö n
Seite drucken