VwSen-320094/9/Li/Ste

Linz, 26.11.2003

 VwSen320094/9/Li/Ste Linz, am 26.November 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Linkesch nach der am 21. November 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H., vertreten durch RAe, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 16. September 2002, Zl. N, wegen einer Übertretung des OÖ. NSchG 2001, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 1, 51 VStG

zu II: § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Bezirkshauptmannschaft hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) für schuldig befunden, am 1.5.2002 (also außerhalb der Vogelfangsaison 2002) auf dem Waldgrundstück Nr., KG. und Gde., des H.S., wh., um ca. 8:30 den Vogelfang ausgeübt zu haben, ohne im Besitz einer entsprechenden Ausnahmebewilligung zu sein. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 56 Abs. 1 Z. 8 iVm § 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 3 OÖ. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001, LGBl.Nr. 129/2001 idgF (OÖ. NSchG 2001) sowie
§ 7 der Verordnung der OÖ. Landesregierung vom 20.12.1982 über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebenden Tiere, LGBl.Nr. 106/1982 idgF verletzt.

Gemäß § 56 Abs. 1 OÖ. NSchG 2001 wurde über ihn eine Geldstrafe von 50,- Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von insgesamt 5,- Euro verpflichtet.

In der Begründung des Straferkenntnisses wird im Wesentlichen ausgeführt, dass auf Grund der Befragung des Zeugen L. sen. angenommen werde, dass der nunmehrige Bw durch sein Verhalten die vorgeworfene Verwaltungsübertretung verwirklicht habe.

2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit seine Zuständigkeit begründet. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In seiner Berufung ficht der Berufungswerber das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an und macht als Berufungsgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

Im Einzelnen bringt der Berufungswerber vor:

1. Die Erstbehörde habe mit dem angefochtenen Straferkenntnis zu Unrecht ausgesprochen, dass der Berufungswerber am 1. Mai 2002 (also außerhalb der Vogelfangsaison 2002) auf dem im Spruch angegebenen Waldgrundstück um ca. 8.30 Uhr den Vogelfang ausgeübt hat.

 

2. Die Erstbehörde habe in der Begründung die Aussage des Zeugen Albert Lichtenwagner sen. übernommen, obwohl diese in mehreren Punkten widersprüchlich geblieben und widerlegbar sei.

 

3. Der Berufungswerber führt aus, dass er entsprechend der vorgelegten Bestätigung vom 27. Mai 2002 berechtigt sei, das Grundstück seines Freundes S. jederzeit zu betreten. Dass diese Bestätigung vom 27. Mai 2002, dh nach dem Zeitpunkt der Tatbegehung, stammt, ändert nichts an deren Beweiskraft, da am 1. Mai 2002 (Zeitpunkt der Tatbegehung) noch keine Notwendigkeit bestanden hätte, eine solche schriftliche Bestätigung einzuholen. Überdies weist der Berufungswerber darauf hin, dass er vom Grundeigentümer S. berechtigt worden sei, auf dessen Grundstück einen - wie in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebenen - Unterstand aufzustellen, den der Berufungswerber während der Vogelfangsaison gemeinsam mit einer anderen zum Vogelfang berechtigten Person benütze.

 

4. Der Berufungswerber bringt vor, dass es unrichtig sei, dass zum Erreichen des Ortes der Tatbegehung die Benützung des Grundstückes von L. sen. erforderlich wäre.

 

5. Der über das Benutzen seines Grundstückes durch den Berufungswerber erboste L. sen. habe gesehen, dass der Berufungswerber drei Vögel (Schnabel) in einem Käfig verwahrt hätte, um sie, wie der Berufungswerber angibt, der Freiheit zurückzugeben. Der Berufungswerber habe deshalb seine Vögel in der Freiheit übergeben wollen, da sie auch dort gefangen worden seien und er daher annahm, dass sie sich hier besser mit der Freiheit zurechtfinden würden.

 

6. Der Berufungswerber bringt vor, dass der Zeuge L. bei seiner Aussage, der Berufungswerber habe Fanggeräte vom Baum genommen, damit Kloben mit Filzauflage gemeint haben müsse. Dies begründet der Berufungswerber damit, dass nur Kloben mit Filzauflage in seiner Rocktasche Platz gehabt hätten, Netzkloben wären für eine Rocktasche zu groß gewesen.

 

7. Der Berufungswerber bestreitet, dass er auf eine Leiter gestiegen sei, Fanggeräte vom Baum genommen habe oder diese in seiner Rocktasche verstaut habe. Dies begründete er damit, dass er damals gar keinen Rock getragen hätte, sondern ein T-Shirt. Dies wisse er deshalb mit Gewissheit, da er grundsätzlich keinen Rock trage. Zudem betont der Beschwerdeführer, dass er beim Vogelfang während der Vogelfangsaison seit 15 Jahren keine Kloben mit Filzauflagen benutze, daher würde er derartige auch gar nicht mehr besitzen. Er besitze nämlich ausschließlich Netzkloben, die allerdings aufgrund ihrer Größe in einer Rocktasche keinen Platz finden würden.

 

8. Der Berufungswerber kritisiert, dass die Erstbehörde die beiden Zeugen R.G. und N.F. nicht vernommen hat, obwohl diese entgegen der Feststellung der Erstbehörde nicht nur über die Unstimmigkeiten im Verband (gemeint: Salzkammergutverband der Vogelfreunde) Aussagen hätten treffen können. Durch die Unterlassung der Vernehmung dieser beiden Zeugen liege ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, welcher eine erschöpfende Erledigung nicht zulassen würde.

 

9. Der Berufungswerber führt aus, dass die beiden genannten Zeugen aussagen könnten, dass er, seit 15 Jahren keine Kloben mit Filzauflagen mehr besitze, sowie, dass er nie einen Rock trage. Zudem könnten beide Zeugen Auskunft darüber geben, dass seit längerer Zeit gegen den Berufungswerber unberechtigte Vorwürfe seitens des Obmannes des Salzkammergutverbandes der Vogelfreunde, Herrn A.R, erhoben werden würden. Dazu gibt der Berufungswerber an, dass auch der gegenständliche Vorfall eine solche gegen ihn gerichtete Intrige sei.

 

10. Der Berufungswerber bemängelt, dass es die Erstbehörde trotz seines Antrages unterlassen habe, den Zeugen L. darüber zu befragen, ob er das Schreiben vom 22. Mai 2002 selbst verfasst bzw. unterfertigt habe, obwohl - so der Berufungswerber weiter - erhebliche Zweifel an der Echtheit dieser Unterschrift bestünden. Der Berufungswerber bringt vor, es sei deutlich, dass die Unterschrift auf diesem Brief wesentlich zügiger geschrieben sei und vor allem beim Vornamen deutlich von der Unterschrift abweicht, die der Zeuge L. anlässlich seiner Einvernahme am 3. September 2002 geleistet hat. Der Berufungswerber führt dazu an, dass eine diesbezügliche Aufklärung insbesondere deshalb erforderlich sei, da für den Fall, dass weder das Schreiben noch die Unterschrift von ihm stamme, dokumentiert sei, dass offenbar die Interessen anderer Personen zur Anzeige geführt hätten.

 

11. Der Berufungswerber zieht die Aussagen des Zeugen L. mit der Begründung in Zweifel, dass er nicht einmal die Farbe des Pkw des Berufungswerber richtig wiedergegeben hat.

 

12. Der Berufungswerber bringt vor, dass das Aufstellen von Furgeln auf dem gegenständlichen Grundstück dadurch erklärt wird, dass der in der Begründung des Straferkenntnisses vom 16. September 2002 erwähnte Unterstand auch außerhalb der Fangsaison bestehen bleibt. Die darin enthaltenen Utensilien würden nicht dem Berufungswerber gehören, sondern Herrn D.E..

 

13. Der Berufungswerber gibt an, dass, wenn tatsächlich des Verdacht der unerlaubten Vogelfanges bestanden hätte, der Zeuge Lichtenwagner wohl ein Jagdorgan oder die Gendarmerie informiert hätte. Dies umso mehr als der Berufungswerber schließlich auch am Nachmittag des 1. Mai 2002 vom genannten Zeugen L. angetroffen wurde.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21.11.2003.

An dieser Berufungsverhandlung nahmen der Bw, dessen Vertreter und ein Vertreter der belangten Behörde, der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, teil. Der Zeuge L. sen. hat sich für die Teilnahme an der Verhandlung wegen schwerer Krankheit entschuldigt. Auf Grund der übermittelten ärztlichen Bestätigung muss davon ausgegangen werden, dass es dem Zeugen während der gesetzlichen Entscheidungsfrist gemäß § 51 Abs. 7 VStG krankheitshalber nicht möglich sein wird, neuerlichen Ladungen der entscheidenden Behörde Folge zu leisten. Daher wurde gem. § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG die Niederschrift über die Vernehmung des genannten Zeugen vor der Bezirkshauptmannschaft verlesen.

Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung erklärte der Bw, dass er deshalb am gegenständlichen Ort, wo er sich schon seit 20 Jahren verschiedentlich aufhalte, gewesen sei, weil er Waldschäden aufarbeiten wollte. Dabei habe er einen Käfig mit drei Vögeln (Kreuzschnäbel) mitgehabt, diese habe er im April 2002 zur Aufnahme von Vogelstimmen verwendet, nunmehr habe er sie wieder in die Freiheit entlassen wollen. Den Käfig habe er auf einen Baum gehängt und sodann mit der Waldarbeit begonnen.

Als der Zeuge L. plötzlich auf ihn zugestürmt sei und ihn beschimpft habe, habe er den Vogelkäfig vom Baum genommen, dennoch hätte er die Vögel nicht gleich ausgelassen, da er so überrumpelt gewesen sei. Es sei unrichtig, dass er Kloben (Fanggeräte) vom Baum genommen habe, vielmehr äußerte der Bw die Vermutung, dass der Zeuge Lichtenwagner den am Baum hängenden Käfig irrtümlich für Kloben gehalten und dies in seiner Erinnerung verwechselt hat.

Überdies gab der Bw an, dass auf dem Grundstück das ganze Jahr über sogenannte Furgeln aufgestellt seien, im Zuge des Antreffens des Bw auf diesem Grundstück habe der Zeuge L. diese Furgeln umgestoßen. Es sei richtig, dass er deshalb erregt gewesen sei, am Nachmittag des 1. Mai 2002, an dem er dann die Vögel freigelassen habe, habe er Herrn L. wieder getroffen und mit ihm ganz normal gesprochen und dieser habe ihm von seiner Krankheit erzählt. Es sei auch richtig, dass er in der Folge versucht habe, die Angelegenheit durch Vorsprachen zu beruhigen, weil er annahm, dass der Vorfall vom Salzkammergutverband für Vogelfreunde, wo er damals auch Funktionär gewesen sei, dazu herangezogen werden würde, wegen bereits bestehender Unstimmigkeiten gegen ihn vorzugehen.

Der auf dem Grundstück befindliche Unterstand sei in einer Größe von ca. 4 m² ausgeführt, die darin befindlichen Gegenstände (Handtuch, Toilettenpapier, Gaskocher, Pfannen u.ä.) würden aber nicht dem Bw gehören, sondern dessen Schwager, Herrn E., der ebenso wie der Bw vom Grundeigentümer das Recht eingeräumt bekommen hätte, sich dort aufzuhalten. Dieser Unterstand würde nur in der Vogelfangsaison benutzt werden.

Der Vertreter des Bw wies darauf hin, dass er keine Gelegenheit hatte, den Zeugen, den er wegen der vermeintlichen Besitzstörung für voreingenommen halte, zu befragen und verlieh seiner Vermutung Ausdruck, dass der Zeuge offenbar aus den im Käfig befindlichen Vögeln den Schluss gezogen habe, dass der Bw den Vogelfang ausgeübt habe, obwohl tatsächlich gar keine Fanggeräte vorhanden gewesen wären.

Der Vertreter der belangten Behörde wies darauf hin, dass die Zeugenaussage unter Wahrheitspflicht erfolgt sei, während sich der Bw frei verantworten könne.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 56 Abs. 1 Z. 8 OÖ. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 (OÖ. NSchG 2001), LGBl.Nr. 129/2001 idgF begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro zu bestrafen, wer den in einer Verordnung gemäß § 27 umschriebenen Schutzbestimmungen, allenfalls im Zusammenhang mit § 28 zuwiderhandelt.

Gemäß § 27 Abs. 1 leg. cit. können wildwachsende Pflanzen und Pilze sowie freilebende, nicht jagdbare Tiere unter bestimmten, in dieser Bestimmung genannten Umständen, durch Verordnung der Landesregierung besonders geschützt werden.

Dies ist in der Verordnung der OÖ. Landesregierung vom 20.12.1982 über den Schutz wildwachsender Pflanzen und freilebender Tiere, LGBl.Nr. 106/1982 idF LGBl.Nr. 61/1998 geschehen, deren § 4 Z. 2 lit. c erklärt alle übrigen, nicht in lit. a und b genannten, nicht jagdbaren Vogelarten (Ausnahmen: Elster, Eichelhäher, Rabenkrähe und Nebelkrähe) zu geschützten Tieren.

Gemäß § 28 Abs. 3 OÖ. NSchG 2001 dürfen geschützte Tiere in allen ihren Entwicklungsformen weder verfolgt, beunruhigt, gefangen, befördert, gehalten oder getötet werden.

Aufgrund der aufgenommen Beweise konnte ein den genannten Tatbestand erfüllender Sachverhalt nicht mit der zu einer Bestätigung eines Straferkenntnisses erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Es steht unbestrittenermaßen fest, dass der Zeuge L. den Bw auf dem gegenständlichen Grundstück angetroffen hat, ebenso ist unbestritten, dass er hiebei zutreffend Vögel in der Gewahrsame des Bw wahrgenommen hat. In seiner Aussage vom 3.9.2002 vor der belangten Behörde gab der Zeuge dazu an:

"Dass er den Vogelfang tatsächlich ausgeübt hatte, schloss ich aus seiner spontanen, nervösen Reaktion, indem er sofort auf die Leiter stieg und Fanggeräte vom Baum nahm und diese in seiner Rocktasche verstaute. Offensichtlich handelte es ich dabei um Kloben mit Filzauflage d.h keine Netzkloben, weil diese in seiner Rocktasche keinen Platz gehabt hätten."

Die Tatsache einer nervösen Reaktion allein reicht nicht aus, um auf ein rechtsbrüchiges Verhalten des Bw zu schließen, zumal dieser selbst einräumt, er habe sich durch die heftige Reaktion des Zeugen (Beschimpfen, Zerstören der Furgeln) überrumpelt gefühlt. Ebenso wurde vom Bw bestätigt, dass er den am Baum befestigten Vogelkäfig herabgenommen hat.

Es jedoch nicht mit Sicherheit festzustellen, ob es sich bei dem vom Baum genommenen Gegenstand tatsächlich um Fanggeräte gehandelt hat, die Aussage des Zeugen ("Offensichtlich handelte es sich dabei ...") lässt diesbezüglich die in dieser Frage unerlässliche Eindeutigkeit vermissen.

Es ist durchaus nachvollziehbar und verständlich, dass ein Außenstehender annimmt, es würde der Vogelfang ausgeübt werden, wenn er einen Fremden mit in Gefangenschaft befindlichen Vögeln in der Nähe von Furgeln antrifft. Es ist aber gleichzeitig nicht unwahrscheinlich, dass diese Person, umso mehr wenn sie sich wie der Zeuge in einem Zustand emotionaler Erregung befindet, einen Vogelkäfig mit Fanggeräten verwechselt und dann ungewollt das Gesehene mit dem Geglaubten vermengt.

Eine Klärung dieser entscheidenden Fragen hätte im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung erfolgen sollen. Da ein Erscheinen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung krankheitsbedingt nicht möglich war, konnten dessen Wahrnehmungen nicht genauer erörtert werden.

Aus diesem Grund war auf die Aussagen des Zeugen im Verfahren vor der Erstbehörde abzustellen. Da jedoch diese Aussagen nicht von ausreichender Genauigkeit waren und keine endgültige Klärung des Sachverhalts zuließen, konnte nicht mit der erforderlichen Sicherheit eine tatsächliche Tatbegehung des Bw bewiesen werden. Daher musste nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" eine Verwirklichung des Tatbestands durch den Bw verneint werden.

Der Begründung der Erstbehörde, das Aufstellen von Furgeln außerhalb der Fangsaison lasse auf eine Ausübung des Vogelfanges schließen, wohnt ebenfalls nicht die geforderte Sicherheit inne, da derartige Furgeln auch außerhalb der Vogelfangsaison bestehen bleiben können. Aus dem bloßen Vorhandensein derselben kann nicht mit Gewissheit auf das tatsächliche Fangen von Singvögeln geschlossen werden.

Gleiches ist zum Vorhandensein mehrerer, teilweise im Erhaltungszustand neuwertiger, Gegenstände und Materialien im oben beschriebenen Unterstand zu sagen. Wohl deuten diese sehr wohl auf eine längere Verweildauer einer Person in diesem Unterstand - nicht nur während der Vogelfangsaison - hin, es konnte jedoch durch nichts belegt werden, dass es sich bei dieser Person um den Bw und nicht um den namhaft gemachten Zweitbenutzer des Grundstückes handelt. Auch das tatsächliche Vorhandensein von Fanggeräten (Kloben) kann nicht hinreichend erwiesen werden.

Die Berufungsbehörde verkennt nicht, dass im Berufungsverfahren nicht alle Zweifel hinsichtlich einer Tatbegehung durch den Bw ausgeräumt wurden, jedoch konnte im Verfahren eine Begehung durch den Bw ebenfalls nicht zweifelsfrei festgestellt werden, weswegen von der Unschuld des Bw ausgegangen werden musste.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Da die Begehung der vorgeworfenen Tat durch den Bw nicht zweifelsfrei erwiesen werden konnte, war das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

Auf die anderen vorgebrachten Berufungsgründe war deshalb nicht mehr gesondert einzugehen.

Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II.

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180  Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

 
in dubio pro reo