VwSen-320130/27/Li/Hue/Ga

Linz, 26.06.2006

VwSen-320130/27/Li/Hue/Ga Linz, am 26. Juni 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Linkesch über die Berufung des Herrn A N, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17. März 2005, Zl. N96-38-2004, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Mai 2006 und 22. Juni 2006 wegen Übertretung des Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetzes (Oö. NSchG) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannte Katastralgemeinde in KG H geändert, die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden herabgesetzt wird.

Für das Berufungsverfahren sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 16, 19, 51 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Bescheid vom 17. März 2005, Zl. N96-38-2004, folgendes Straferkenntnis verhängt:

"Sie haben am 11.09.2004 das Grst. Nr., KG T, das Teil des Naturschutzgebietes Irrsee Moore ist (Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29.05.2002, LGBl.Nr. 41) ohne Ausnahmebewilligung gemäß § 25 Abs. 5 des Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 idgF betreten und dadurch einen Eingriff, der in einem Naturschutzgebiet (§ 25) verboten ist, ausgeführt. Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 56 Abs. 3 Ziff. 8 Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 idgF in Verbindung mit der Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29.05.2002, LGBl.Nr. 41, begangen".

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 56 Abs. 3 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 48 Stunden und ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 50 Euro verhängt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitig eingebrachte Berufung.

3. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde in der Begründung im Wesentlichen aus, dass von einem Naturwacheorgan des Landes Oö. anlässlich einer Kontrolle des Naturschutzgebietes Irrsee Moore am Zellersee mehrere Personen beobachtet worden seien, die vom Grundstück Nr., KG T (richtig wohl: KG H), aus die Fischerei ausübten. Das anzeigende Naturwacheorgan habe diese Fischer auf den rechtswidrigen Aufenthalt im Naturschutzgebiet hingewiesen und diese zum Verlassen aufgefordert. Nachdem dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen worden sei und sich eine verbale Auseinandersetzung entwickelt habe, sei vom Naturwacheorgan die Gendarmerie verständigt worden.

Das Gendarmeriepostenkommando Mondsee habe daraufhin im Zuge weiterer Erhebungen festgestellt, dass eine der angetroffenen Personen der Bw war.

Die erstinstanzliche Behörde habe daraufhin mit Schreiben vom 10. November 2004 die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung zur Last gelegt.

Als Rechtfertigung hat der ausgewiesene Vertreter des Bw den Aufenthalt im Naturschutzgebiet Irrsee Moore grundsätzlich nicht in Abrede gestellt. Allerdings wäre der Bw als Fischer sehr wohl zum Betreten des gegenständlichen Grundstückes berechtigt gewesen. Dabei wurde auf § 28 Oö. Fischereigesetz hingewiesen und vorgebracht, dass die Verordnung über die Irrsee Moore erst nach Inkrafttreten des Oö. Fischereigesetzes rechtswirksam wurde und diese Verordnung deshalb kein Betretungsverbot aussprechen könne. Weiters würde die Rechtsauffassung der belangten Behörde dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen, da diese Verordnung den Jägern nicht nur das Betreten des Grundstückes sondern auch die Jagdausübung gestatte.

Die erstinstanzliche Behörde führte dazu im Wesentlichen weiters aus, dass in der Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29.05.2002, LGBl.Nr. 41, die Irrsee Moore in den Gemeinden O, T und Z a M zum Naturschutzgebiet im Sinne des § 25 des Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetzes 2001 erklärt wurden. In dieser Verordnung sind unter § 2 folgende Eingriffe gestattet:

die Mahd der Streuwiesen nach dem 15. Juli eines jeden Jahres;
die Instandhaltung von in der Anlage gekennzeichneten Entwässerungsgräben bis zu einer Tiefe von 40 cm zwischen dem 15. Oktober und dem 15. März sowie von Vorflutergräben in diesem Zeitraum bis zu einer Tiefe von 40 cm, wobei in Abhängigkeit von der Lage der einmündenden Rohrleitungen oder Entwässerungsgräben in deren unmittelbaren Mündungsbereich die Grabenräumung zum Zweck der Abflussertüchtigung in Abhängigkeit von der Geländeneigung auch tiefer erfolgen kann;

3. die Nutzung von Gehölzen in Form von Einzelstammentnahmen;

4. die rechtmäßige Ausübung der Jagd zwischen dem 1. August und dem 15. März mit Ausnahme der Errichtung jagdlicher Einrichtungen und der Wildfütterung;

5. das Betreten durch Grundbesitzer, durch von ihnen beauftragte Personen sowie durch die Jagdausübungsberechtigten oder deren Beauftragte im Rahmen der erlaubten jagdlichen Nutzung und datumsunabhängig zum Zweck der Nachsuche;

6. das Betreten sowie die Probenentnahme zu wissenschaftlichen Zwecken im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde und den Grundbesitzern;

7. das Betreten und Befahren im Rahmen der erlaubten land- und forstwirtschaftlichen Nutzung;

8. der Zugang zu den am Irrsee liegenden Badeplätzen, Badehütten sowie rechtmäßig gelagerten Booten durch berechtigte Personen auf den in der Anlage gekennzeichneten Pfaden im Einvernehmen mit den Grundbesitzern;

9. die Anlegung und Instandhaltung eines Moorlehrpfades im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde und das Betreten dieses Lehrpfades;

10.die Nutzung und Instandhaltung rechtmäßig erbauter, bestehender Einrichtungen;

11.die Räumung der Zeller Ache im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde.

Das Betreten dieses Naturschutzgebietes zur Ausübung der Fischerei sei demnach nicht gestattet und festzustellen, dass gemäß § 28 Abs. 7 Oö. Fischereigesetz aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen bestehende oder behördlich verfügte Betretungsverbote durch die Bestimmungen der Absätze 1 bis 3 nicht berührt würden. Die zitierte Naturschutzgebietsverordnung sähe keinerlei Ausnahmen gem. § 25 Abs. 4 Oö. NSchG 2001 für Bewirtschafter und Fischer vor und es sei deshalb das Betreten des Naturschutzgebietes außerhalb der gekennzeichneten Pfade verboten. Die weiters andiskutierte Frage der Verfassungswidrigkeit der Verordnung wegen behaupteter Ungleichbehandlung hinsichtlich der Ausnahmeregelung für Jäger diene nicht der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes. Die kritisierte Verordnung wäre rechtswirksam und somit für die belangte Behörde Rechtsgrundlage. Gemäß § 25 Abs. 5 könne die Landesregierung im Einzelfall Ausnahmen von den Verboten bewilligen, wenn dadurch der Schutzzweck, insbesondere im Hinblick auf ein Europaschutzgebiet, nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Eine diesbezügliche Ausnahmegenehmigung wäre weder beantragt noch erteilt worden. Der Bw habe daher durch das Betreten des Naturschutzgebietes Irrsee Moore im Bereich des Grundstückes Nr., KG T (richtig wohl: KG H), am 11.09.2004 eine Verwaltungsübertretung gemäß § 56 Abs. 3 Ziff. 8 Oö. NSchG 2001 iVm der zitierten Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29.05.2002 begangen.

Ein Schuldausschließungsgrund und sonstige Entlastungsgründe sowie Erschwerungsgründe seien nicht gefunden worden.

Es wurde bei der Strafbemessung von einem monatlichen Bruttoeinkommen von mindestens 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

Die angemessene Ersatzfreiheitsstrafe sei mit 48 Stunden festgesetzt worden.

4. Dagegen bringt der Bw in seiner als Beschwerde bezeichneten Berufung im Wesentlichen vor, dass das gegenständliche Grundstück laufend von Badegästen und Angelfischern in Anspruch genommen werde. Weiters folgt eine Darstellung der Auseinandersetzungen mit dem anzeigenden Naturwacheorgan. Durch § 28 Abs. 7 Oö. Fischereigesetz seien nur jene Betretungsverbote berührt, welche bereits bei Erlass des Oö. Fischereigesetzes bestanden oder behördlich verfügt wurden. Aus diesem Grund sei das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben. Die erstinstanzliche Behörde hätte die Behauptungen des Bw, wie sich der Sachverhalt zugetragen habe, und die beantragten Beweise völlig ignoriert und damit gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Das Verfahren sei deshalb lückenhaft geblieben. Der Bw hätte sich auf einem zur Betretung zugelassenen Pfad befunden und schon deshalb keine Verwaltungsübertretung begangen. Gegen die Verordnung über die Irrsee Moore bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, da sie eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung zwischen Jägern, im See Badenden und Fischern vornehme.

Es werde daher der Antrag gestellt, das gegenständliche Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und das gegenständliche Strafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestausmaß herabzusetzen.

5. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, N96-38-2004. Es wurde zusätzlich Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde, Zl. N96-39-2004, in die Akten des Oö. Verwaltungssenates VwSen-420410-2004 und VwSen-420411-2004 sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2006 und 22. Juni 2006, zu der der Bw, der Vertreter des Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie die geladenen Zeugen D, P, H, M und H erschienen sind.

7. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Durch die Erhebungen des Naturwacheorgans, des Gendarmeriepostens Mondsee, der angefertigten Fotoaufnahmen und Skizze sowie durch ein Orthofoto (Flugdatum: 19. August 2000) und die Zeugenaussagen ergibt sich, dass u.a. der Bw am 11. September 2004 das Grundstück Nr., KG H, betreten und sich dort im nordöstlichen Bereich zumindest eineinhalb Stunden in der Absicht aufgehalten hat, in Ufernähe (außerhalb des gekennzeichneten Pfades) der Fischerei nachzugehen. Dieses Grundstück befindet sich zur Gänze im Naturschutzgebiet Irrsee Moore (Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29. Mai 2002, mit der die Irrsee Moore in den Gemeinden O, T und Z a M als Naturschutzgebiet festgestellt werden). Auf bzw. zu diesem Grundstück führt kein gekennzeichneter Pfad im Sinn der Anlage zur genannten Verordnung. Der diesem Grundstück am nächsten gelegene gekennzeichnete Pfad befindet sich auf dem Grundstück Nr. KG H. Das Grundstück Nr. KG H, ist eine mäßig zum See geneigte Feuchtwiese, an die südlich und südwestlich ebensolche, im Naturschutzgebiet gelegene Feuchtwiesen anschließen. Östlich grenzt das Grundstück an den in einem Graben fließenden Iltaisbach, nordwestlich wird das Grundstück von einer Baumgruppe begrenzt, die nördliche Grenze stößt an den Irr- oder Zeller See (Grundstück) und weist dort einen im Wesentlichen geschlossenen Schilfgürtel auf, vor dem landeinwärts einige Bäume stehen. An zwei Stellen (nordwestlich und nordöstlich) ist der Schilfgürtel unterbrochen und die Seefläche von der Feuchtwiese durch einen je nach Wasserstand ca. 1 - 2 cm breiten morastig-schlammigen Bereich getrennt. Ein exakter (etwa durch Grenzmarken gekennzeichneter) Grenzverlauf zwischen dem Seegrundstück und dem Grundstück, KG H, ist in der Natur nicht nachvollziehbar und das Ufer weist auch keine markante Uferkante (einen Abbruch zum See, Geländestufe etc.) auf, jedoch haben sämtliche Zeugen stets klar unterschieden, ob sie oder jemand im See oder an Land, im Wasser oder am Ufer bzw. im morastigen Bereich oder auf der (Feucht)Wiese sich befunden hat. Das Vorliegen einer Ausnahmebewilligung gemäß § 25 Abs. 5 des Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetzes 2001 für einen im Naturschutzgebiet verbotenen Eingriff wurde vom Bw weder behauptet noch liegt eine solche vor.

8. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu wie folgt erwogen:

8.1. Gemäß § 25 Abs. 1 Oö. NSchG 2001 können Gebiete,

1. die sich durch völlige oder weitgehende Ursprünglichkeit oder Naturnähe auszeichnen oder

2. die selten gewordene Tierarten, Pflanzen oder Pflanzengesellschaften beherbergen oder reich an Naturdenkmalen sind,

durch Verordnung der Landesregierung zu Naturschutzgebieten erklärt werden, wenn das öffentliche Interesse am Naturschutz alle anderen Interessen überwiegt.

Gemäß § 25 Abs. 3 Oö. NSchG 2001 hat die Landesregierung in einer Verordnung nach Abs. 1 festzulegen:

1. die Grenzen des Naturschutzgebietes und

2. die allenfalls zur Sicherung des Schutzzweckes notwendigen Maßnahmen.

Gemäß § 25 Abs. 4 Oö. NSchG 2001 kann die Landesregierung in einer Verordnung gemäß Abs. 1 bestimmte Eingriffe in ein Naturschutzgebiet - allenfalls nach Durchführung eines Anzeigeverfahrens gemäß § 6 Abs. 2 bis 7 - gestatten, wenn das öffentliche Interesse an seinem Schutz nicht überwiegt. Dabei dürfen in einem Naturschutzgebiet, das gleichzeitig Europaschutzgebiet gemäß § 24 ist, nur solche Maßnahmen und Nutzungen erlaubt werden, die zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzzweckes des Europaschutzgebietes (§ 24) führen können. Sonstige Eingriffe im Sinn des § 3 Ziffer 3 in ein Naturschutzgebiet sind verboten, es sei denn, dass sie aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder im Interesse der Sicherheit von Menschen oder zur Abwehr der Gefahr bedeutender Sachschäden vorgenommen werden müssen.

Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29. Mai 2002, LGBl.Nr. 41/2002, wurden die Irrsee Moore in den Gemeinden O, T und Zl a M, politischer Bezirk Vöcklabruck, als Naturschutzgebiet im Sinn des § 25 Oö. NSchG 2001 festgestellt und u.a. auch das verfahrensgegenständliche Grundstück, KG H, erfasst.

Nach § 2 vorgenannter Verordnung sind gemäß § 25 Abs. 4 Oö. NSchG 2001 folgende Eingriffe gestattet:

die Mahd der Streuwiesen nach dem 15. Juli eines jeden Jahres;
die Instandhaltung von in der Anlage gekennzeichneten Entwässerungsgräben bis zu einer Tiefe von 40 cm zwischen dem 15. Oktober und dem 15. März sowie von Vorflutergräben in diesem Zeitraum bis zu einer Tiefe von 40 cm, wobei in Abhängigkeit von der Lage der einmündenden Rohrleitungen oder Entwässerungsgräben in deren unmittelbaren Mündungsbereich die Grabenräumung zum Zweck der Abflussertüchtigung in Abhängigkeit von der Geländeneigung auch tiefer erfolgen kann;
die Nutzung von Gehölzen in Form von Einzelstammentnahmen;
die rechtmäßige Ausübung der Jagd zwischen dem 1. August und dem 15. März mit Ausnahme der Errichtung jagdlicher Einrichtungen und der Wildfütterung;
das das Betreten durch Grundbesitzer, durch von ihnen beauftragte Personen sowie durch die Jagdausübungsberechtigten oder deren Beauftragte im Rahmen der erlaubten jagdlichen Nutzung und datumsunabhängig zum Zweck der Nachsuche;
das Betreten sowie die Probenentnahme zu wissenschaftlichen Zwecken im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde und den Grundbesitzern;
das Betreten und Befahren im Rahmen der erlaubten land- und forstwirtschaftlichen Nutzung;
der Zugang zu den am Irrsee liegenden Badeplätzen, Badehütten sowie rechtmäßig gelagerten Booten durch berechtigte Personen auf den in der Anlage gekennzeichneten Pfaden im Einvernehmen mit den Grundbesitzern;
die Anlegung und Instandhaltung eines Moorlehrpfades im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde und das Betreten dieses Lehrpfades;
die Nutzung und Instandhaltung rechtmäßig erbauter, bestehender Einrichtungen;
die Räumung der Zeller Ache im Einvernehmen mit der Naturschutzbehörde.

Gemäß § 56 Abs. 3 Ziffer 8 Oö. NSchG 2001 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 35.000 Euro zu bestrafen, wer Eingriffe, die in einem Naturschutzgebiet (§ 25) verboten sind, ohne Ausnahmebewilligung gemäß § 25 Abs. 5 ausführt oder in einer Ausnahmebewilligung verfügte Bedingungen, Auflagen und Befristungen nicht einhält.

8.2. Erstmals in der mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2006 brachte der Bw vor, dass die Grundstücksgrenze des Grundstückes, (zum Seegrundstück) nicht mit der jeweiligen Wasserlinie des Sees ident ist, sondern dass die Grenzziehung zwischen Wasserfläche und Uferparzelle nach dem regelmäßig wiederkehrenden höchsten Wasserstand zu ziehen ist und verweist dazu auf Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (Slg. SZ 53/38, 62/59, 66/11). Das bisher vom Bw eingestandene Betreten des Grundstückes beruhe auf einem Rechtsirrtum. Am Tattag sei Niederwasser gewesen, die Grenze zum Grundstück sei daher zumindest 10 m landeinwärts vom Ufer (gemeint wohl: von der Wasserlinie) anzunehmen und sowohl der Zugang zum späteren Sitzplatz und dieser selbst seien daher auf dem zugestandenermaßen morastigen, aber nicht unter Wasser befindlichen Seegrund erfolgt, der nicht im Naturschutzgebiet liege.

Das Grundstück sei daher vom Bw überhaupt nicht betreten worden.

Dazu ist folgendes auszuführen:

Die vorgenannten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes aus den Jahren 1980, 1989 und 1993 beziehen sich auf den Abersee, den Ossiachersee und den Attersee. Für den im gegenständlichen Verfahren maßgeblichen Zeller- oder Irrsee, der ein Privatgewässer ist, ist auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 12. August 2004, Zl. 1Ob295/03v, hinzuweisen, in der betreffend eine Klage von Miteigentümern des Zeller- oder Irrsees - die im Übrigen vom selben Rechtsvertreter vertreten worden sind wie der Bw - wegen Grundgrenzstreitigkeiten mit Eigentümern unmittelbar zu das Seegrundstück angrenzenden Liegenschaften, Folgendes ausgeführt wurde: "Die Behauptung eines bestimmten Grenzverlaufs kann weder durch Grundbuchsauszüge noch durch Mappenkopien bewiesen werden, maßgeblich sind nur die Naturgrenzen. Die Kläger sind der Ansicht, die Grenze zwischen Wasserbett und anrainenden Grundstücken sei stets nach dem regelmäßig wiederkehrenden ordentlichen höchsten Wasserstand zu ziehen. Nun hat der Oberste Gerichtshofes in der Tat bereits in mehreren Entscheidungen die Rechtsansicht vertreten, dass sich die Grenzen zwischen dem wasserführenden oder verlassenen Bett eines öffentlichen Gewässers und den anrainenden Grundstücken anderer Eigentümer als des Bundes nach dem regelmäßig wiederkehrenden, also dem ordentlichen Höchstwasserstand richten. Alle diese Entscheidungen betrafen aber öffentliche Gewässer bzw. diese gleichzuhaltenden Privatgewässern des Bundes. Wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer sowie deren Hochwasserabflussgebiet sind nach § 4 Abs. 1 WRG öffentliches Wassergut, wenn unter anderem der Bund als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist. Da das Wasserrechtsgesetz keine Definition der Uferlinie enthält, war es für öffentliche Gewässer nötig, für eine verlässliche Grenzziehung zwischen Wasserbett und anrainenden Grundstücken zu sorgen, die ´zumindest für den Normalfall` eben nach dem regelmäßig wiederkehrenden ordentlichen höchsten Wasserstand zu erfolgen hat. Bei den Privatgewässern ist hingegen die Grenzziehung zwischen dem Wasserbett und den anrainenden Grundstücken in § 3 WRG geregelt: § 3 Abs. 1 WRG sieht vor, dass Privatgewässer, wenn nicht von anderen erworbene Rechte vorliegen, dem Grundeigentümer gehören. Nach § 3 Abs. 3 WRG sind die im § 3 Abs. 1 lit. d WRG genannten Privatgewässer - also auch der hier streitverfangene See - sofern nichts anderes nachgewiesen wird, als Zugehör der Grundstücke zu betrachten, auf oder zwischen denen sie sich befinden, und zwar nach Maßgabe der Uferlänge eines jeden Grundstücks. Der zuletzt zitierte Satz kann nur so verstanden werden, dass bei den in § 3 Abs. 1 lit. d WRG angeführten Gewässern - den privaten Seen - das Eigentum am Wasserbett, bei den im § 3 Abs. 1 lit. e WRG angeführten fließenden Gewässern aber das Eigentum an Ufergrund maßgeblich ist. Der Gesetzgeber hat somit ausdrücklich festgelegt, dass das Wasserbett eines Sees, der ein Privatgewässer ist, dem Eigentümer des Grundes gehört, auf dem er sich befindet. Lediglich deshalb, weil eine den zitierten Bestimmungen des § 3 WRG korrespondierende Norm für öffentliches Gewässer fehlt, war die Rechtsprechung genötigt, für die Grenzziehung zwischen dem Wasserbett eines öffentlichen Gewässers und daran angrenzenden Grundstücken eine klare Regel zu schaffen. Die Übertragung dieser Regel auf Privatgewässer ist aber angesichts der ohnehin bestehenden gesetzlichen Normen (§ 3 WRG) weder geboten noch zulässig. Das hat zur Folge, dass das Wasserbett des hier zu beurteilenden Sees nach Maßgabe der Grundgrenzen im Eigentum der jeweiligen Grundeigentümer steht. Die Ansicht, das Eigentum am Gewässer folge nach österreichischem Recht nicht automatisch dem Eigentum am Grundstück, hat im Sinne dieser Ausführungen nur für öffentliche Gewässer Gültigkeit, nicht aber auch für Privatgewässer, für die eine konkrete gesetzliche Regelung existiert, wo ohnehin erkannt wird, dass Privatgewässer Zubehör des Grundeigentums darstellen."

In diesem Zusammenhang ist auf die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2006 erörterten Unterlagen der Unterabteilung Schutzwasserwirtschaft und Hydrographie des Amtes der Oö. Landesregierung, Ing. W, vom 19. Mai 2003 hinzuweisen, aus denen sich ergibt, dass der Normal-Wasserstand am Zeller- oder Irrsee im langjährigen Durchschnitt lediglich eine Differenz von etwa 20 cm zum Niedrigst-Wasserstand aufweist. Auch der Zeuge H hat ab dem Jahr 2003 keine wesentlichen Veränderungen des Wasserstandes feststellen können.

Als Ergebnis des Beweisverfahrens ist daher davon auszugehen, dass iSd Judikatur des Obersten Gerichthofes beim Zeller- oder Irrsee, der ein Privatgewässer iSd § 3 Abs. 1 lit. d WRG ist, im verfahrensgegenständlichen Grenzbereich der Grundstücke KG Z a M , und KG H (welcher Teil des Naturschutzgebietes Irrsee Moore ist), eine natürliche Uferlinie vorhanden ist und das Ufer zwischen den beiden Schilfbeständen in diesem natürlichen Grundstücksbereich von einem etwa 1 - 2 m breiten schlammig-morastigen Übergangsbereich, der sich in den Veränderungen durch den Niedrig- und Normalwasserspiegel gründet, geprägt ist. Der Oö. Verwaltungssenat geht davon aus, dass die Naturgrenze iSd OGH-Entscheidung im verfahrensgegenständlichen Bereich der Wasserlinie des Zeller-Sees bei Normal-Wasserstand entspricht. Der schlammig-morastige Uferbereich tritt ausgeprägt in einem umfangreicheren Ausmaß erst bei Absinken des Wasserspiegels in den Niedrigwasserbereich in Erscheinung. Selbst wenn durch diese Annahme eine ganz exakte Abgrenzung der Grundstücke in der Natur nicht erzielbar ist, steht dessen ungeachtet aufgrund der Zeugenaussagen des Naturwacheorgans und der beiden Gendarmeriebeamten fest, dass der Bw am Tattag jedenfalls in einem Bereich zwischen 3 und 5 m, gemessen vom schlammigen Übergangsbereich, das Grundstück, KG H, landeinwärts betreten und sich dort aufgehalten hat, was durch die vorliegende Fotodokumentation des Gendarmeriepostens Mondsee zudem bekräftigt wird. Weiters erhärtet werden diese Zeugenaussagen dadurch, dass auch der Klappstuhl des Bw - wie ebenfalls durch die Fotoaufnahmen belegt ist - sich offensichtlich - und was auch nahe liegend ist - außerhalb des schlammigen Übergangsbereiches auf festem Boden befunden hat. Aus Gründen der Ausübung der Fischerei wäre ein Aufstellen der Sitzgelegenheit im Wasser bzw. Schlamm jedenfalls nicht erforderlich gewesen, sind doch die Angelruten gesondert in sogenannten Rutenhaltern im Schlamm in Wassernähe gesteckt. Auch der einvernommene Zeuge H hat die Anwesenheit des Bw in seinem Nahbereich bestätigt. Dieser Zeuge ist auf einer dieser Fotoaufnahmen auf dem gegenständlichen Grundstück offensichtlich auf festem Boden in einem Klappstuhl sitzend erkennbar. Auch die beiden Gendarmeriebeamten haben ausgesagt, dass die Amtshandlung und ihr Gespräch mit dem Bw jedenfalls auf trockenem Boden stattgefunden hat. Es ist somit zweifelsfrei erwiesen, dass sich der Bw am Tattag jedenfalls um etwa 14.30 Uhr auf dem Grundstück Nr., KG H, befunden und somit die vorgeworfene Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Bei diesem Sachverhalt ist es irrelevant, ob der Bw dieses Grundstück vor seinem Aufenthalt, wie es der Lebenserfahrung entsprechen würde, zuvor auf einem damals ausgetretenen Wiesenpfad, gequert hat oder - wie er zuletzt behauptet hat - sich ausschließlich im See zwischen Schilf und Uferparzelle dieser Grenze entlang zu jenem Standort im nordöstlichen Bereich des verfahrensgegenständlichen Grundstückes begeben hat, an dem er vom Meldungsleger betreten worden ist. Letztere Behauptung des Bw wird daher als nicht glaubwürdige Schutzbehauptung angesehen, zumal der Bw noch in der Berufung behauptet hat, sich auf dem gekennzeichneten Pfad befunden zu haben. In der Strafanzeige des Gendarmeriepostens Mondsee vom 31. Oktober 2004 wird weiters bei den Angaben des Verdächtigen angeführt, dass der nunmehrige Bw angab, dass er seitens des Fischereikonsortiums informiert worden sei, dass er auch die unter besonderen Naturschutz stehenden Ufergrundstücke zum Fischen betreten dürfe. Auch ist es nicht nachvollziehbar, dass der Bw dem Naturwacheorgan H, der nach seinen glaubwürdigen Angaben neben dem Bw ca. 3 - 8 m von der Wasserlinie entfernt stand, den Ausweis im Schlamm stehend aus zumindest 1 m Entfernung entrissen hat. Der Bw war bis zum Zeitpunkt der ersten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2006 selbst der Ansicht, dass er sich auf dem verfahrensgegenständlichen und zum Naturschutzgebiet "Irrsee Moore", Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29. Mai 2002, LGBl.Nr. 41/2002, gehörenden Grundstück Nr., KG H, befunden hat. Der Aufenthalt am Ufer (außerhalb des gekennzeichneten Pfades) ist zudem auch durch die Fotoaufnahmen der Gendarmerie Mondsee dokumentiert. Der Bw hat die Betretung des Grundstückes vor H nicht bestritten sondern seine Berechtigung zum Aufenthalt auf dem gegenständlichen Grundstück letztlich mit einer Gesetzes- bzw. Verfassungswidrigkeit der Naturschutzverordnung vom 29. Mai 2002, LGBl.Nr. 41/2002, begründet. Demnach stelle seiner Ansicht nach das Fehlen einer Ausnahme für Fischer in dieser Verordnung eine Gleichheitswidrigkeit jedenfalls im Verhältnis zur gestatteten Jagdausübung dar. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich dieser Auffassung des Bw schon deshalb nicht an, da bereits der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 7. Juni 2005, Zl. B 161/05-6, einen diesbezüglichen Verordnungsprüfungsantrag abgelehnt hat.

Aufgrund der öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 19. Mai 2006 und 22. Juni 2006 steht somit fest, dass der Bw am Tattag vom Naturwacheorgan auf dem Grundstück, KG H, (außerhalb des gekennzeichneten Pfades) angetroffen worden ist und auch die Amtshandlung der Gendarmeriebeamten auf diesem Grundstück stattgefunden hat. Wie sich aus den Zeugenaussagen und den vorliegenden Fotos und Skizzen ergibt, befand sich der Standplatz des Bw zum Zeitpunkt der Betretung im nordöstlichen Bereich des Grundstückes, KG H, außerhalb aber in der Nähe des Pfades auf dem Grundstück, KG H, wo sich nach den vorliegenden Fotoaufnahmen eine Lücke im Schilfgürtel sowie eine markante Baum- bzw. Strauchgruppe befindet und eine Naturschutz-Tafel erkennbar ist. Die Darstellung des Bw, er habe sich ausschließlich auf dem Seegrundstück, KG Z a M , befunden, wird als unzutreffend beurteilt, auch ein entschuldbarer Rechtsirrtum des Bw über die Grenzen des Naturschutzgebiets liegt nicht vor. Der Bw hat sich jedenfalls landseitig zumindest einen Meter auf Grasland von der schlammigen Übergangszone zwischen See- und Landgrundstück entfernt befunden und somit das Grundstück, KG H, betreten. Es ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren in größerer Präzision nicht erforderlich festzustellen, wie viele Meter und Zentimeter exakt der Bw von dieser schlammigen Übergangszone landeinwärts entfernt gewesen ist. Es kann weiters auch dahingestellt bleiben, auf welchem Weg der Bw seinen Standplatz, an dem er vom Naturwacheorgan betreten worden ist, erreicht hat. Nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenats ist jedoch der Zugang zum Tatort jedenfalls auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück erfolgt.

8.3. Wenn der Bw moniert, dass der Zeuge H im Verfahren wegen einer Beschwerde gegen ihn wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlich Befehls- und Zwangsgewalt am 14. Dezember 2004 ausgesagt habe, die Betretung hätte sich im nordwestlichen Bereich der Parzelle abgespielt (siehe Tonbandprotokoll, Seite 1, Punkt 3, VwSen-420410/25 und VwSen 420411/25) und nunmehr von ihm behauptet werde, dies sei im nordöstlichen Bereich dieses Grundstückes gewesen, ist zu entgegnen, dass aufgrund der vom Zeugen H am 12. September 2004 angefertigten Skizze, die auch im vorgenannten Verfahren vorgelegen ist und den nordöstlichen Bereich des Grundstückes als Tatort bezeichnet, und auch der im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren getätigten Zeugenaussagen der Gendarmeriebeamten und von Herrn H eindeutig der nordöstliche Bereich als Tatort festgestellt wurde, der nicht zuletzt durch die vorliegenden Fotoaufnahmen räumlich zuzuordnen ist und auch vom Bw nie bestritten wurde. Es ist deshalb von einem Irrtum bzw. Protokollierungsfehler im Tonbandprotokoll vom 14. Dezember 2004 auszugehen.

8.4. Wenn der Bw vermeint, die Fischerei würde unter den Begriff "zeitgemäße land- und forstwirtschaftliche Nutzung" fallen und sei somit gem. § 3 Ziff. 17 Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 gestattet, verkennt er, dass ihm die Ausübung der Fischerei im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht vorgeworfen und die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft in der gegenständlichen Naturschutzverordnung zudem reglementiert worden ist. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass unter den Begriff "zeitgemäße land- und forstwirtschaftliche Nutzung" keine Maßnahmen fallen, die nur eine Voraussetzung für eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung von Grund und Boden darstellen, für sich allein betrachtet aber nicht als derartige Nutzung anzusehen sind (z.B. die Errichtung einer Hofstelle, die Herstellung von Zufahrtswegen, Brücken etc.). Die Ausübung der Jagd und Fischerei wird zwar der Landwirtschaft zugeordnet, stellt aber keine land- und forstwirtschaftliche Nutzung im Sinn dieser Bestimmung dar (vgl. Schiffner, Das oberösterreichische Naturschutzrecht, S. 30).

Wie bereits die belangte Behörde in ihrer Begründung richtigerweise dargelegt hat, werden gemäß § 28 Abs. 7 Oö. Fischereigesetz aufgrund anderer gesetzlich Bestimmungen bestehende oder behördlich verfügte Betretungsverbote durch die Bestimmungen der Abs. 1 - 3 nicht berührt. Da die Verordnung der Oö. Landesregierung, mit der die Irrsee Moore in den Gemeinden O, T und Z a M als Naturschutzgebiet festgestellt werden, keinerlei Ausnahmen gemäß § 25 Abs. 4 Oö. NSchG 2001 für Bewirtschafter und Fisch vorsieht, ist auch diesen das Betreten des Schutzgebietes außerhalb der gekennzeichneten Pfade verboten. Demzufolge ist es auch irrelevant, ob zum Zeitpunkt der Kundmachung des Oö. Fischereigesetzes das gegenständliche Verbot eines Eingriffes in ein Naturschutzgebiet bereits bestanden hat.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 7. Juni 2005, Zl. B 161/05-6, zudem die Behandlung einer durch den Bw eingebrachten Beschwerde über die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Verordnung mit der Begründung ab, dass das Vorbringen vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich nicht bedenklichen gesetzlichen Grundlage (§ 25 Oö. NSchG 2001) ins Leere geht. Auch übersieht die Beschwerde die Regelung des § 28 Abs. 7 Oö. Fischereigesetz, weshalb ihr Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung als so wenig wahrscheinlich erkennen lässt, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

8.5. Unter Zugrundelegung der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Auffassung der belangten Behörde, es handle sich bei der gegenständlichen Betretung des Grundstückes, KG T (richtig wohl: KG H), durch Verlassen des dort befindlichen Zuganges (Pfades) um einen verbotenen Eingriff in das Naturschutzgebiet Irrsee Moore im Sinne des § 25 Abs. 4 Oö. NSchG 2001 iVm der Verordnung der Oö. Landesregierung vom 29. Mai 2002, mit der die Irrsee Moore in den Gemeinden O, T und Z a M als Naturschutzgebiet festgestellt werden, und deshalb sei der Tatbestand des § 56 Abs. 3 Ziffer 8 Oö. NSchG 2001 verwirklicht, als zutreffend erachtet wird.

8.6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erhoben, dass sich das verfahrensgegenständliche Grundstück nicht - wie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegeben - in der KG T sondern richtigerweise in der KG H befindet.

Grundgedanke der in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Auslegung des § 44a Z2 VStG ist es, dass die Angabe der verletzten Verwaltungsvorschrift so präzise zu sein hat, dass in Verbindung mit der Tatumschreibung nach § 44a Z1 VStG eine eindeutige Zuordnung der vorgeworfenen Tat zu einem bestimmten Straftatbestand möglich ist (vgl. VwGH 2004/10/0152 v. 12.9.2005). Dieser Anforderung wird auch der gegenständliche Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses gerecht. Im gesamten erst- und zweitbehördlichen Verfahren wurde vom Bw nicht vorgebracht, dass die (räumliche) Lage des verfahrensgegenständlichen Grundstückes unklar ist. Alle Äußerungen des Bw standen in Bezug zu dieser Parzelle neben dem Zeller- Irrsee, auch gibt es jedenfalls im Nahbereich keine Grundstücksparzelle in der KG T, deren Nummernbezeichnung mit der verfahrensgegenständlichen Grundstücks-Nr. verwechselt werden könnte. Zur Klarstellung erfolgt durch die erkennende Behörde dennoch eine Änderung des Spruchpunktes mit der Auswirkung, dass dem Bw nunmehr das Betreten des verfahrensgegenständlichen Grundstückes in der KG H vorgeworfen wird. Dies beschwert den Bw nicht und es wird die (hypothetische) Gefahr einer Doppelbestrafung ausgeschlossen.

Solange noch ein Rechtsmittelverfahren anhängig ist, kann die Rechtsmittelbehörde aufgrund ihrer umfassenden Entscheidungsbefugnis Fehler des Bescheides ohnedies berichtigen, ohne § 62 Abs. 4 AVG heranziehen zu müssen (vgl. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Auflage, S. 223).

8.7. Zur Strafbarkeit genügt gemäß § 5 VStG bei der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung fahrlässiges Verhalten; es handelt sich um ein Ungehorsamsdelikt. Mangelndes Verschulden konnte der Bw im Zuge des Verfahrens nicht glaubhaft machen. Das Naturwacheorgan hat vor dem verfahrensgegenständlichen Tatzeitpunkt kein (rechtswidriges) Betreten des Naturschutzgebietes durch den Bw festgestellt. Da ihm jedoch als Ortskundigem die Bestimmungen der Naturschutzverordnung bekannt hätten sein müssen und zudem das Naturschutzgebiet durch Hinweistafeln gekennzeichnet ist, ist zwar Vorsatz nicht nachweisbar, aber von zumindest grober Fahrlässigkeit auszugehen.

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach Abs. 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach ständiger Judikatur handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Es obliegt der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Im gegenständlichen Verfahren sind keine Erschwerungsgründe hervorgekommen. Aus dem Akt sind keine einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vorstrafen ersichtlich. Es ist daher vom Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit auszugehen. Nicht zuletzt aufgrund dieser Unbescholtenheit erscheint die Herabsetzung der Strafe auf einen Betrag von 300 Euro und eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden sowohl dem Unrechtsgehalt der Tat als auch den angenommenen und unwidersprochen gebliebenen wirtschaftlichen Verhältnissen des Bw (monatliches Bruttoeinkommen von 1.000 Euro, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) angepasst aber auch ausreichend, ihn von der Begehung weiterer Übertretungen abzuhalten.

Eine außerordentliche Strafmilderung gem. § 20 VStG war nicht anzuwenden, da sie schon nach dem Wortlaut des Gesetzes nur bei solchen Strafdrohungen in Betracht kommt, die eine Mindeststrafe vorsehen. Dies trifft jedoch auf § 56 Abs. 3 Einleitungssatz Oö. NSchG 2001 nicht zu, weshalb von einer außerordentlichen Strafmilderung nicht Gebrauch gemacht werden konnte. Ebenso war ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen wie Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Zu II.:

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses waren keine Kosten für das Berufungsver-fahren vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Das erstbehördliche Straferkenntnis ist dahingehend zu bemängeln, dass verabsäumt wurde, gem. § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorzuschreiben. Für die Kostenentscheidung gilt das Verbot der reformatio in peius nicht, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat im Falle einer rechtswidrigerweise zu geringen Kostenvorschreibung im erstinstanzlichen Bescheid die Kostenvorschreibung auch erhöhen kann. Hat die erstinstanzliche Behörde jedoch keinen Kostenbeitrag vorgeschrieben, darf die Berufungsbehörde nur einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vorschreiben (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage (2000), S. 1176).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 27.02.2007, Zl.: B 1485/06-6

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 16.06.2011, Zl.: 2007/10/0039-6