Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-320140/5/Kl/Pe

Linz, 25.07.2006

 

 

 

VwSen-320140/5/Kl/Pe Linz, am 25. Juli 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender Vizepräsident Mag. Dr. Steiner, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzerin: Mag. Bismaier) über die Berufung des Herrn DI Dr. W B, vertreten durch O O K H Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12.9.2005, N96-5-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 (Oö. NSchG 2001) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 22, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12.9.2005, N96-5-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 20.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 56 Abs.3 Z2 iVm § 10 Abs.1 Z1, Abs.2 und 4 Oö. NSchG 2001 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Österreichischen D-T GmbH mit dem Sitz in, dafür verantwortlich ist, dass in Bewilligungen (§ 10 Oö. NSchG 2001) verfügte Bedingungen, Auflagen und Befristungen nicht eingehalten wurden, indem gegen folgende Bescheidvorschreibungen des naturschutzbehördlichen Feststellungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 31.5.2000, N10-134-1999, betreffend die Erweiterung des Steinbruches "G" (Eigentümer Ö D-T GmbH), Grundstücke 7094, 7095, 7096/2 und 7093, KG und Gemeinde N, genehmigtes Projekt vom 13.6.1999 einschließlich Projektsabänderung vom 15.2.2000, verstoßen wurde:

 

a) Spruchabschnitt I, Auflagepunkt 1:

"Es darf keine Erweiterung des Steinbruches nach oben vorgenommen werden. Das oberste Drittel der oberhalb der obersten Berme bestehenden Wand muss unberührt bleiben."

Mit gegenständlichem naturschutzbehördlichen Bescheid wurden als obere Abbruchkante (Abbauhöhen), über die lt. genehmigten Plan vom 15.2.2000 nicht weiter nach oben abgebaut werden durfte, folgende Höhen bewilligt:

Profil P2: 350 m ü.A.

Profil P4: 365 m ü.A.

Profil 6: 365 m ü.A.

Am 24.5.2004 durchgeführte Vermessungen ergaben folgende obere Abbruchkanten (Abbauhöhen):

Profil P2: 389,82 m ü.A. (+ 39,82 m [Höhe] mehr als genehmigt)

Profil P4: 401,56 m ü.A. (+ 36,56 m [Höhe] mehr als genehmigt)

Profil 6: mind. 373 m (+ mind. 8 m [Höhe] mehr als genehmigt)

Weiters wurde in der gesamten westlichen Hälfte des Steinbruches der Abbau, verglichen mit der grundrissmäßig bewilligten Inanspruchnahme des Geländes, um mehr als das Doppelte überschritten.

Im Einzelnen wurden folgende Überschreitungen festgestellt:

Profil 2: 346 m (Überschreitung der lotrechten Abbautiefe um 4 m)

Profil 4: 351 m (Überschreitung der lotrechten Abbautiefe um 14 m)

Profil 6: 349 m (Überschreitung der lotrechten Abbautiefe um 16 m)

Die Fläche, auf der rechtswidrig abgebaut wurde, beträgt ca. 5.000 . Es wurden (berechnet bei einer durchschnittlichen Abbautiefe von mind. 2 m) mindestens 10.000 m³ Steinmaterial illegal abgebaut.

Die hier geschilderten illegalen Abbaumaßnahmen im 200 m Uferschutzbereich der Donau fanden zumindest in den Zeiten von 12.1.2004 bis 16.1.2004, am 26.2.2004 (zumindest Nachmittag in der Zeit von 14.00 Uhr bis 14.30 Uhr), in der Zeit von 8. bis 10.3.2004 und am 11., 15. und 16.3.2004 statt. Durchgeführt wurden die Abbaumaßnahmen im Auftrag der Ö D GmbH, durch die F M BGesmbH.

 

b) Spruchabschnitt I, Auflagepunkt 5:

"Der Abbau selbst darf nur in den Monaten Oktober bis Februar eines jeden Jahres durchgeführt werden."

Tatsächlich wurden auch im März 2004 noch an folgenden Tagen im Steinbruch G Abbauarbeiten durch Herrn H H, (Baggerfahrer und Sprengmeister), Arbeitnehmer der F M BGesmbH, durchgeführt:

8. und 9.3.2004: ganztägige Abbauarbeiten

10.3.2004 eine halbe Stunde Baggerarbeiten in der Wand (oberste Etage), Bohrungen von zwölf Bohrlöchern und Sprengung gegen 15.00 Uhr. Die Sprengung ergab ca. 2.000 t Gestein.

11., 15. und 16.3.2004: ganztägige Abbauarbeiten"

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und Mangelhaftigkeit des Verfahrens und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Begründend wurde ausgeführt, dass die Ö D-T GmbH bereits im November 2002 die F M BGesmbH damit beauftragt habe, die sicherheitstechnisch notwendigen Abbaumaßnahmen im Steinbruch G durchzuführen. Dieser Auftrag umfasse auch die Verpflichtung, beim Abbau alle öffentlich-rechtlichen Anforderungen einzuhalten und erforderlichenfalls auch namens der Ö D-T GmbH Genehmigungen einzuholen. Es könne daher dem Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Tat nicht angelastet werden. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien bei Beauftragung eines befugten Unternehmens zur Durchführung von Arbeiten unter ausdrücklichem Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit diesem ausführenden Unternehmen - und nicht etwa dem Auftraggeber - Verwaltungsübertretungen für konsenslose oder -widrige Maßnahmen anzulasten. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass dies nur im Fall des Nichtvorliegens einer Bewilligung zutreffe, sei falsch. Ein entsprechendes Auftragsschreiben an die Firma M liege vor. Es sei daher allein die F M BgesmbH zur Verantwortung zu ziehen. Aber selbst im Fall der Verantwortlichkeit des Berufungswerbers sei eine Verletzung der zumutbaren Sorgfalt auszuschließen. Es sei die Aufsichtspflicht nicht verletzt worden, da entsprechende Kontrollen vor Ort stattgefunden haben. Auch wurden anlässlich dieser Kontrollen Fotos angefertigt, um den Stand der Arbeiten vor Ort dokumentieren zu können. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum in einem Natura 2000 Gebiet den Berufungswerber eine über die normale Sorgfaltspflicht hinausgehende Verantwortlichkeit treffe. Auch wären zum Tatzeitpunkt zwei handelsrechtliche Geschäftsführer bestellt und bestünde zwischen beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern eine Ressortverteilung, wobei der Berufungswerber für kaufmännische Administration, Personalwesen und Liegenschaftsverwaltung zuständig sei, nicht hingegen für die technische Betriebsführung und den Bereich des Landschaftsbaues. Schließlich wurde die Strafbemessung bekämpft und mangelnde Begründung im Straferkenntnis geltend gemacht. Der Berufungswerber sei unbescholten und - wenn überhaupt - von Verschulden auszugehen sei, so sei dieses nur geringfügig. Auch seien die inkriminierten Abbauarbeiten aus Sicherheitsgründen dringend notwendig gewesen und daher ein Entschuldigungsgrund iSd § 6 VStG vorliegend. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war gemäß § 51c VStG die Zuständigkeit einer Kammer gegeben.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 10 Abs.1 Z1 Oö. NSchG 2001 gilt der Natur- und Landschaftsschutz für Donau, Inn und Salzach und einen daran unmittelbar anschließenden 200 m breiten Geländestreifen.

 

Gemäß § 10 Abs.2 leg.cit. ist in geschützten Bereichen gemäß Abs.1 jeder Eingriff in das Landschaftsbild und im Gründland in den Naturhaushalt verboten, solang die Behörde nicht bescheidmäßig festgestellt hat, dass solche öffentliche Interessen an der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Naturhaushaltes, die alle anderen Interessen überwiegen, nicht verletzt werden.

 

Gemäß § 56 Abs.3 Z2 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 35.000 Euro zu bestrafen, wer Eingriffe, die im Schutzbereich übriger Gewässer (§ 10) verboten sind, ohne bescheidmäßige Feststellung iSd § 10 Abs.2 ausführt, oder in Bewilligungen verfügte Bedingungen, Befristungen oder Auflagen nicht einhält.

 

Es steht fest, dass die Bestimmung des § 56 Abs.3 Z2 Oö. NSchG 2001 zwei von einander getrennte Tatbestände enthält.

 

5.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 31.5.2000, N10-134-1999-Lac, wurde aufgrund des Antrages der Ö D-T GmbH vom 2.8.1999 festgestellt, "dass durch die Erweiterung des Steinbruches G, auf den Grundstücken 7094, 7095, 7096/2, 7093, KG N, Gemeinde N, im 200 m Uferschutzbereich der Donau, solche öffentlichen Interessen an der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Naturhaushaltes, die alle anderen Interessen überwiegen, nicht verletzt werden.

 

Grundlage hiefür sind die vorgelegten Projektesunterlagen und die Beschreibung des Vorhabens im Befund des Amtssachverständigen.

 

Folgende Bedingungen, Auflagen und Fristen sind dabei einzuhalten:

1. Es darf keine Erweiterung des Steinbruches nach oben vorgenommen werden. Das oberste Drittel der oberhalb der obersten Berme bestehenden Wand muss unberührt bleiben.

....

5. Der Abbau selbst darf nur in den Monaten Oktober bis Februar eines jeden Jahres und einschließlich der Rekultivierung bis 31.12.2004 durchgeführt und abgeschlossen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Abbau und die Rekultivierung abschnittsweise von oben nach unten erfolgen, sodass nach Fertigstellung des jeweiligen Abschnittes dieser Teil des Steinbruches nicht mehr von Baumaßnahmen berührt wird."

 

Gemäß dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Berufungswerber die Nichteinhaltung des Auflagepunktes 1 und des Auflagepunktes 5 vorgeworfen.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes besteht das Wesen von Auflagen darin, dass die Behörde in einen dem Hauptinhalt nach begünstigenden Bescheid belastende Gebote oder Verbote als Nebenbestimmungen aufnimmt, mit denen der Inhaber des Rechts für den Fall der Gebrauchnahme zu einem bestimmten, im Weg der Vollstreckung erzwingbaren Tun oder Unterlassen verpflichtet wird. Das durch den Hauptinhalt des Spruchs gestaltete Rechtsverhältnis bleibt auch bei Nichtbeachtung der Auflage bestehen. Nur für den Fall der Gebrauchnahme vom erteilten Recht wird ein bestimmtes Verhalten (Tun, Unterlassen, Dulden) vorgeschrieben. Auflagen in diesem Sinn sind somit "bedingte Polizeibefehle", die erst dann wirksam werden, wenn der Bewilligungswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Im Fall der Gebrauchnahme werden die Auflagen zu unbedingten Aufträgen (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, S. 1.025f, E288 mit Nachweisen).

 

Auflagen dürfen aber keinen Substanzverlust des erworbenen Rechts mit sich bringen. Daraus folgt, dass nur eine solche in den Spruch eines begünstigenden Verwaltungsaktes aufgenommene Bestimmung eine als Auflage zu kennzeichnende Nebenbestimmung sein kann, die - unbeschadet des sachlichen Zusammenhanges - für den Inhalt oder den Umfang des verliehenen Rechtes ohne Einfluss ist. Eine Bestimmung, die auch dann, wenn sie in die Form eines Gebotes oder Verbotes gekleidet wird, nichts anderes bedeutet, als dass das verliehene Recht eingeschränkt wird, und die ein über den Inhalt der Konzession hinausgehendes Handeln zu einem durch die Konzession nicht mehr gedeckten also gewerberechtlich unbefugten Tätigwerden macht, entbehrt somit des Charakters einer bloßen Auflage.

 

Projektändernde "Auflagen" können nicht als bedingte Polizeibefehle gewertet werden, welche bei Gebrauchnahme von der Bewilligung zu unbedingten werden. Sie stellen in untrennbarer Einheit mit den durch sie modifizierten Plänen und Beschreibungen den Gegenstand der Bewilligung dar. Eine von solchen projektändernden "Auflagen" abweichende Bauausführung stellt daher keine Gebrauchnahme von der Baubewilligung dar, sondern ist als konsenswidrige Bauführung anzusehen (vgl. Walter-Thienel, S. 1.027 mit Nachweisen).

 

Der obzit. Feststellungsbescheid vom 31.5.2000 lässt die Qualifikation der Punkte 1 und 5 als Bedingung oder Auflage offen. Aus der Stellungnahme der Oö. Umweltanwaltschaft vom 19.4.2000, welche auch in der Begründung des Bescheides angeführt wird, geht hervor, dass in der mündlichen Verhandlung vereinbart wurde, dass keine Erweiterung des Steinbruches nach oben vorgenommen wird und das oberste Drittel des Steinbruches, die oberhalb der obersten Berme bestehende Wand unberührt bestehen bleibt. "Bedauerlicherweise wurde dies in den ergänzenden Projektsunterlagen nicht berücksichtigt, wobei aus den Profilen 2, 6 und 8 ersichtlich ist, dass auch nach oben hin bis zu 7 m Abbauerhöhungen geplant sind. Hier ist mit Sicherheit eine Übereinstimmung mit dem erzielten Kompromiss, dem wir uns noch anschließen konnten, nicht gegeben. Die Oö. Umweltanwaltschaft kann einen positiven Naturschutzbescheid nur dann zur Kenntnis nehmen bzw. tolerieren, wenn keine Erweiterung des Steinbruches nach oben hin und hier insbesondere im obersten Drittel oberhalb der bestehenden Berme erfolgt. Die oberhalb der Berme bestehende Wand und der daran anschließende Wald müssen unberührt bestehen bleiben."

 

Im Sinne der o.a. Judikatur sind daher die gegenständlichen Vorschreibungen in Punkt 1 und Punkt 5, dass keine Erweiterung des Steinbruches nach oben durchgeführt werden darf und die Abbruchzeit auf Oktober bis Februar eines jeden Jahres eingeschränkt wird, nicht als bedingte Polizeibefehle, die im Fall der Inanspruchnahme der Bewilligung zu unbedingten Aufträgen werden, anzusehen, sondern als projektsändernde "Auflagen". Diese ändern nach dem wahren Gehalt den Gegenstand der Bewilligung und schränken sie ein. Eine abweichende Ausführung - wie sie auch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dargestellt wird - stellt daher keine Gebrauchnahme von der Bewilligung dar, sondern ist als konsenswidrige Ausführung anzusehen. In diesem Fall ist dem Berufungswerber aber nicht die Nichteinhaltung von Auflagen vorzuwerfen, sondern ein Eingriff ohne bescheidmäßige Feststellung (§ 56 Abs.3 Z2 erste Alternative Oö. NSchG 2001). Es hat daher der Berufungswerber die im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen ist.

 

5.3. Dem angefochtenen Straferkenntnis haftet aber noch ein wesentlicher Mangel an. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur ausgesprochen, dass dadurch, dass § 367 Z26 GewO 1993 auf die in den Betriebsanlagengenhemigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, das jeweilige in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes wird. Solcher Art aber stellt die Nichteinhaltung jedes einzelnen Gebotes oder Verbotes eine (eigene) nach dieser Bestimmung zu ahndende Verwaltungsübertretung dar, wobei unter den Voraussetzungen des § 22 Abs.1 VStG die Strafen nebeneinander zu verhängen sind (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, S. 1.390, E60 mit Nachweisen).

 

Gleiches gilt wohl auch für den Straftatbestand gemäß § 56 Abs.3 Z2 zweite Alternative Oö. NSchG 2001. Zufolge des im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Kumulationsprinzipes ist daher für jedes Delikt eine eigene Strafe zu verhängen. Wird für mehrere Delikte nur eine einzige Strafe ausgesprochen, so ist nicht erkennbar, wie hoch das Ausmaß der Strafe für jede einzelne der verschiedenen Übertretungen ist. Dies beinhaltet einen Verstoß gegen § 44a Z3 VStG (vgl. Hauer/Leukauf, S. 1.333 mit Nachweisen).

 

Gemäß § 51 Abs.6 VStG darf aufgrund einer vom Beschuldigten erhobenen Berufung in einer Berufungsentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtene Bescheid (Verbot der reformatio in peius). Da sich jedoch dem erstinstanzlichen Straferkenntnis nicht entnehmen lässt, wie die verhängte Geldstrafe (20.000 Euro) auf die damals zur Last gelegten beiden Übertretungen aufzuteilen ist und sich diese auch im Bezug auf den Unrechtsgehalt unterscheiden, sodass eine Hälfteaufteilung der Gesamtstrafe schon aus diesem Grunde fraglich ist, gibt es keinen Maßstab anhand dessen sich zweifelsfrei beurteilen lässt, ob die Berufungsbehörde für die aufrechterhaltenen Übertretungen eine höhere Strafe im Sinn des § 51 Abs.6 VStG verhängt oder nicht. "Diese Folge einer Fehlleistung der Behörde erster Instanz kann (im Beschwerdefall) von der Berufungsbehörde nicht mehr saniert werden; sie hat in diesem Fall den Strafausspruch ersatzlos aufzuheben" (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049).

 

Es wäre daher auch die verhängte Geldstrafe ersatzlos aufzuheben, weil eine Aufteilung durch den Oö. Verwaltungssenat unter Einhaltung des Verschlechterungsverbots gemäß § 51 Abs.6 VStG nicht möglich ist.

 

Schließlich wird noch darauf hingewiesen, dass nicht der sämtliche, im Straferkenntnis vorgeworfene Sachverhalt durch eine rechtzeitige (binnen der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist) Verfolgungshandlung gedeckt ist. Auch dies stellt einen Einstellungsgrund dar.

 

5.4. Die Ausführungen des Berufungswerbers dahingehend, dass eine ausführende Firma beauftragt wurde und daher nur diese verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen sei, führen hingegen nicht zum Erfolg, weil Bescheidadressat des Feststellungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 31.5.2000, N10-134-1999-Lac, einzig und allein die Ö D-T GmbH in ist, welche durch diesen Feststellungsbescheid berechtigt, aber auch durch konkrete Vorschreibungen für den Fall der Gebrauchnahme von dem Recht verpflichtet ist. Adressat der Auflage ist daher der Bescheidadressat, welcher das Gebot oder Verbot einzuhalten hat. Durch eine Auflage kann eine dritte Person nicht verpflichtet werden (vgl. VwGH 10.12.1991, 06/3046/79). Dieser aus dem Bescheid erfließenden Pflicht kann sich der Berufungswerber auch nicht durch Weitergabe des Auftrages entledigen. Allerdings ist in subjektiver Hinsicht ein Verschulden gemäß § 5 VStG zu prüfen.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

 

Beschlagwortung:

projektsändernde Auflage; Gesamtstrafe; Verschlechterungsverbot

 

 

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