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VwSen-390012/2/Kl/Rd

Linz, 21.08.1996

VwSen-390012/2/Kl/Rd Linz, am 21. August 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des AW, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für und Salzburg vom 17.7.1995, GZ:

334704-JD/95, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fernmeldegesetz 1993 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt jegliche Verpflichtung zur Zahlung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG sowie § 43 Abs.2 Z1 Fernmeldegesetz 1993.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für und Salzburg vom 17.7.1995, GZ: 334704-JD/95, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.500 S, Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, wegen einer Verwaltungs übertretung gemäß § 43 Abs.2 Z1 Fernmeldegesetz 1993 verhängt, weil er, wie von der Funküberwachungsstelle Linz im Zuge der Aufsichts- und Ausforschungstätigkeit festgestellt worden ist, am 29.11.1994, am 1.12.1994, am 19.12.1994, am 21.12.1994 und am 2.1.1995 in Linz, R, ein in Österreich nicht typenzugelassenes Schnurlostelefon (Funkgerät) unbefugt in Verbindung mit dem öffentlichen Fernmeldenetz betrieben hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

Unter Hinweis auf das gegen den Bw bereits erlassene Straferkenntnis vom 23.6.1994 bzw. die im Berufungsweg erlassene aufhebende Entscheidung zu VwSen-390009/2/Kl/Rd, wurde auch in diesem Verfahren geltend gemacht, daß ein konkretisierter Vorwurf iSd § 44a VStG nicht gegen den Bw erhoben wurde und auch Verfolgungsverjährung eingetreten sei, insbesondere weil hinsichtlich des Vorfalles vom 21.12.1994 bzw. 2.1.1995 keine rechtzeitige Verfolgungshandlung gesetzt worden sei. Auch wurde Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht und richtet sich schließlich die Berufung gegen den ungerechtfertigten Ausspruch des Verfalls.

3. Das Fernmeldebüro für und Salzburg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme ausgeführt, daß das angefochtene Straferkenntnis sehr wohl eine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Zum Vorbringen wurde entgegengehalten, daß die Verursachung einer Störung nicht Tatbestandselement sei. Weiters wurde darauf hingewiesen, daß mit Schreiben vom 12.1.1995, gl.GZ, dem Bw bekanntgegeben wurde, daß von der Funküberwachungsstelle Linz festgestellt worden sei, daß er bis 2.1.1995 ein nicht typenzugelassenes Schnurlostelefon (Funkgerät) benützt habe und es wurde Gelegenheit zu einer schriftlichen Stellungnahme bis zum 19.1.1995 bzw. bei seiner Einvernahme eingeräumt. Auch wurde eine Ablichtung des Erhebungsberichtes vom 2.1.1995 dem rechtsfreundlichen Vertreter übergeben. Es sei daher eine rechtzeitige Verfolgungshandlung gesetzt worden und daher Verjährung nicht eingetreten. Weiters sei ein Verfall des Schnurlostelefons nicht ausgesprochen worden, weil eine vorläufige Beschlagnahme aufgrund der Weigerung des Bw nicht möglich war und nicht erfolgte.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden sowie die weiters vorgelegten Verfahrensakte zu GZ: 362814-JD/94. Da bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muß ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Gemäß § 31 Abs.1 und 2 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von sechs Monaten von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung.

Es muß daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 937 ff).

Diesen Anforderungen wird aus nachstehenden Gründen nicht entsprochen:

5.2. Wie bereits vom Bw bemängelt, ist eine ausdrückliche Aufforderung zur Rechtfertigung (bzw. Ladungsbescheid) mit einem hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale konkretisierten Tatvorwurf, worin insbesondere die Tathandlung und auch die Tatzeit enthalten sein sollen, nicht ergangen. Wenn sich die belangte Behörde nunmehr auf das "Schreiben vom 12.1.1995, gl.GZ," beruft, so ist dem vorgelegten Verfahrensakt ein Schreiben, abgefertigt am 12.1.1995 zu GZ: 362814-JD/94 (Vorakt!) angeschlossen, in welchem auf ein Schreiben der Funküberwachungsstelle Linz vom 5.1.1995 Bezug genommen wird, in welchem eine neue Anzeige erstattet worden ist, wonach "neuerlich ein nicht typenzugelassenes Schnurlostelefon (Funkgerät) bis 2.1.1995 unerlaubt benützt" worden ist. Diese neue Anzeige werde in das laufende Verwaltungsstrafverfahren einbezogen (dieses laufende Strafverfahren wurde aber zu GZ: 362814 mit Bescheid vom 23.6.1995 abgeschlossen und auch in der Berufung rechtskräftig erledigt) und Gelegenheit zur Stellungnahme bis 19.1.1995 durch Einvernahme bzw. in schriftlichem Weg gegeben. Laut Amtsvermerk zu GZ: 362814-JD/94 (Vorakt) wurde dem Rechtsvertreter des Bw eine Ablichtung der Erhebungsberichte der Funküberwachungsstelle Linz vom 2.1. und 8.1.1995 sowie eine Anzeige des Fernmeldebüros Wien vom 24.11.1994 mit einer Fristerstreckung zur Stellungnahme bis 3.2.1995 am 19.1.1995 übergeben. Die diesbezüglichen Anzeigen bzw. Erhebungsberichte sind aber nur fragmentarisch in dem dem O.ö.

Verwaltungssenat vorgelegten Verfahrensakt angeschlossen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde aber der Vorwurf, "ein in Österreich nicht typenzugelassenes Schnurlostelefon (Funkgerät) unbefugt in Verbindung mit dem öffentlichen Fernmeldenetz betrieben" zu haben, gemacht und bestraft.

5.3. Abgesehen davon, ob dem rechtsfreundlichen Vertreter am 19.1.1995 tatsächlich alle die Tatzeitpunkte laut Straferkenntnis umfassenden Erhebungsberichte ausgefolgt wurden und somit noch innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Verfolgungshandlung gesetzt worden ist, war aber schon entsprechend den Berufungsausführungen zu berücksichtigen, daß gemäß § 43 Abs.2 Z1 Fernmeldegesetz 1993 eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer entgegen § 5 eine Fernmeldeanlage errichtet oder betreibt.

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. ist die Errichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. kann, soweit dies mit dem Interesse an einem ordnungsgemäßen und störungsfreien Fernmeldeverkehr vereinbar ist, der Bundesminister ua die Errichtung und den Betrieb von Fernmeldeanlagen auch allgemein für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen mit Verordnung generell für bewilligt erklären. Tatsächlich wurde auch mit Verordnung BGBl.Nr. 228/1994, Anlage 3, für schnurlose Telefone die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt, und zwar wenn sie einen bestimmten Frequenzbereich verwenden und nicht mit dem öffentlichen Fernmeldenetz verbunden sind.

Im Grunde dieser Bestimmungen ist es daher nach der ständigen Judikatur des VwGH über die Konkretisierungsanforderungen gemäß § 44a Z1 VStG erforderlich, daß sowohl in der Verfolgungshandlung als auch im Straferkenntnis zum Ausdruck kommt, daß das gegenständliche Gerät eine Funkanlage bzw. Fernmeldeanlage ist, die der Bewilligungspflicht (unter Angabe der Umstände für die Bewilligungspflicht) unterliegt, und es ist weiterhin erforderlich, daß das Tatbestandsmerkmal "betreibt" auch konkret umschrieben wird. Es hätte daher einer konkreten Umschreibung sowohl des gegenständlichen Gerätes und der Bewilligungspflicht als auch der Tathandlung des Betreibens bedurft.

Dies ist deshalb ein wesentliches Erfordernis, weil der Bw durch diese konkretisierte Tatumschreibung davor geschützt werden soll, daß er wegen ein und desselben Verhaltens noch einmal bestraft wird, und es soll ihm Gelegenheit geboten werden, zu diesen konkreten Tatumständen sich zu rechtfertigen und konkrete Beweise zu seiner Entlastung zu benennen.

Diesen Verteidigungsrechten ist aber im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht Rechnung getragen worden, zumal dem Bw im Straferkenntnis lediglich der unbefugte Betrieb eines (nicht näher umschriebenen) nicht typenzugelassenen Schnurlostelefons vorgeworfen wurde und andererseits in dem bereits oa Schreiben vom 12.1.1995 lediglich die "unerlaubte Benützung" eines nicht typenzugelassenen Schnurlostelefons vorgeworfen wurde.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis waren gemäß § 66 Abs.1 VStG - weil das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war keine Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t

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