VwSen-390018/2/Kop/Rd

Linz, 30.12.1996

VwSen-390018/2/Kop/Rd Linz, am 30. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des JM, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oö und Salzburg vom 26.2.1996, GZ 102287-JD/95, wegen Übertretung des Fernmeldegesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt und der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wie folgt berichtigt wird und zu lauten hat:

"Sie haben von Ihrem Fernsprechanschluß am 20. November 1995 um 01.33, 01.34, 01.35, 01.36, 01.38, 01.39, 01.40, 01.41, 01.44, 01.45, 01.46, 01.48, 01.51, 01.53, 01.55 und 02.02 Uhr, sohin wiederholt und zur Nachtzeit die Fernsprechteilnehmerin R (Telefon Nr. ) angerufen, wobei jeweils nach Meldung der Telefonhörer wieder aufgelegt wurde, und haben sohin Ihre Fernmeldeanlage mißbräuchlich verwendet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 16 Abs.2 Z2 iVm § 43 Abs.1 Z3 Fernmeldegesetz 1993, BGBl.Nr. 908/1993 idF BGBl.Nr. 505/1994.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 43 Abs.1 Einleitungssatz leg.cit. eine Geldstrafe von 1.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden verhängt.

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Straferkenntnisses in Höhe von 100 S (10 % der Geldstrafe) zu leisten." II. Der Rechtsmittelwerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 16 Abs.2 Z2 iVm § 43 Abs.1 Z3 Fernmeldegesetz 1993, BGBl.Nr. 908/1993 idF BGBl.Nr. 505/1994; § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19, 24, 51e und 51i VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis vom 26.2.1996, GZ 102287-JD/95, des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg wurde über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 16 Abs.2 Z2 iVm § 43 Abs.1 Z3 Fernmeldegesetz 1993 eine Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag) verhängt, weil er von seinem Fernsprechanschluß am 20.11.1995 um 01.33, 01.34, 01.35, 01.36, 01.38, 01.39, 01.40, 01.41, 01.44, 01.45, 01.46, 01.48, 01.51, 01.53, 01.55 und 02.02 Uhr, die Fernsprechteilnehmerin R (Telefon Nr.) angerufen und nach Meldung den Telefonhörer wieder aufgelegt hat.

Im wesentlichen führt die erstinstanzliche Behörde in der Begründung aus, daß die Fernsprechteilnehmerin Frau R seit August 1994 laufend durch Anrufe des Bw belästigt wurde und daher in der Zeit von 8.11.1995 bis einschließlich 28.11.1995 bei ihrem Anschluß eine Fangschaltung einrichten ließ. Wie aus dem Fangschaltungsprotokoll ersichtlich, hat der Bw mit seiner Fernsprecheinrichtung Frau R am 20.11.1995 zu den og. Zeiten angerufen.

"Die Behauptung des Beschuldigten, er habe Frau W nur mitteilen wollen, daß sie - wie sein Enkel - die Sonderschule besucht habe, ist bloß eine Schutzbehauptung, zumal dies durch die zeitliche Abfolge der Telefonate widerlegt ist. Nach der Lebenserfahrung wird in kurzen Zeitabständen kein Anrufer der Angerufenen 16mal mitteilen, daß sie die Sonderschule besucht habe. Vielmehr ist erwiesen, daß der Beschuldigte jedesmal nach Melden der Fernsprechteilnehmerin den Telefonhörer aufgelegt hat. Vom LG Salzburg wurde der Beschuldigte am 11.1.1996 vom Vorwurf der Drohung bzw. Beschimpfung freigesprochen. Eine Abschrift des Urteils hat die Fernmeldebehörde deshalb nicht angefordert, weil diese Tatsache von der belästigten Fernsprechteilnehmerin in ihrer Stellungnahme vom 19.2.1996 nicht in Abrede gestellt wird.

Der Einwand des Beschuldigten, er habe Frau W nur insgesamt dreimal erreicht, weil die übrige Zeit die Teilnehmerstelle besetzt war, ist unwahr. Wahr ist vielmehr, daß die Fangschaltung eine Rufnummer nur registrieren kann, wenn jedesmal auf dem Fernsprechapparat die Taste "R" gedrückt wird. Im Besetztfall ist dies nicht möglich. Die Angerufene hat angezeigt, daß am 20.11.1995 von ca. 01.34 Uhr bis 02.04 Uhr jede Minute angerufen wurde. Diese Angaben stimmen zeitlich mit dem vom Fernmeldebetriebsamt Salzburg gestellten Protokoll überein." 2. In der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung bringt der Bw im wesentlichen vor, daß er aufgrund des Kontrahierungszwanges berechtigt sei, das Telefon Tag und Nacht zu benützen. Weiters wäre er am 20.11.1995 um 01.15 Uhr von einem Besuch nach Hause gekommen, und hätte daraufhin von Bekannten erfahren, daß sich Frau W über seinen Enkel über die Sonderschule lustig gemacht habe.

Weiters hätte er erfahren, daß auch Frau W die Sonderschule besucht habe. Schließlich führte er aus:"Ich war in den Zustand so errägt, das ich zu meinen Telefon ging und Frau W einige mal anrief und ihr die Mitteilung machte, ich wollte auch Herr W erreichen, was mir Misslang weil Herr oder Frau W den Hörer sofort auflegte." 3. Das Fernmeldebüro für OÖ und Salzburg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.

Da in der Berufung eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde und im angefochtenen Straferkenntnis eine 3.000 S übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war eine mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Aus der Aktenlage in Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen ist von folgendem unstrittigen Sachverhalt auszugehen:

4.1. Der Bw und Frau E befinden sich seit längerer Zeit im Streit. Da sich Frau R vom Bw seit August 1995 durch Telefonanrufe terrorisiert fühlte, beantragte sie für die Zeit von 8.11.1995 bis einschließlich 28.11.1995 bei ihrem Anschluß die Einrichtung einer Fangschaltung. Das Protokoll der Fangschaltung ergab, daß der Bw Frau R am 20.11.1995 zu den im Spruch genannten Zeiten von seinem Telefonanschluß aus 16mal, somit wiederholt und zur späten Nachtzeit, in Minutenabständen angerufen hat. Frau R gab an, sie sei bei diesen Telefonanrufen vom Bw bedroht und beschimpft worden.

Vom LG Salzburg wurde der Bw am 11.1.1996 vom Vorwurf der gefährlichen Drohung gemäß § 107 StGB freigesprochen. Der Bw gab in seiner Vernehmung vom 18.1.1996 an, Frau R am 20.11.1995 im fraglichen Zeitraum unter der Rufnummer in erregtem Zustand angerufen zu haben.

4.2. Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher unter Berücksichtigung der Angaben des Bw, der Frau W und unter besonderer Würdigung des Protokolls der Fangschaltung davon aus, daß der Bw am 20.11.1995 zur oa Zeit Frau R 16mal (zum Teil) im Minutenabstand anrief und sie erregt "zur Rede stellen" wollte, Frau R jedoch keinerlei telefonischen Kontakt mit dem Bw haben wollte und daher den Telefonhörer auflegte, worauf der Bw immer wieder (insgesamt 16mal) erneut anrief.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 16 Abs.1 leg.cit. haben Inhaber von Fernmeldeanlagen alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, die eine mißbräuchliche Verwendung der Anlage ausschließen.

Gemäß § 16 Abs.2 leg.cit. ist als mißbräuchliche Verwendung anzusehen:

2) Jede grobe Belästigung oder Verängstigung anderer Benützer.

Gemäß § 43 Abs.1 Z3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen, wer entgegen § 16 Abs.2 eine Fernmeldeanlage mißbräuchlich verwendet.

5.2. Unter Zugrundelegung des obigen Sachverhaltes hätte dem Bw spätestens nach seinem ersten erregten Anruf (im Hinblick auf den schon längeren Konflikt mit Frau R) klar sein müssen, daß letztere seine Anrufe als Belästigung empfindet und von ihm in Ruhe gelassen zu werden wünscht. Er setzte sich jedoch wiederholt über diesen Willen hinweg und wiederholte seine Anrufe an Frau W. Den Feststellungen der erstinstanzlichen Behörde, daß dieses Verhalten als Mißachtung des Privatbereiches und der Geheimsphäre von Frau W anzusehen ist und die Störanrufe nicht nur bei dieser, sondern auch bei ihrem Ehegatten und den beiden Kindern psychische und physische Beschwerden ausgelöst haben und die Familie W somit in ihrem Recht auf Nachtruhe empfindlich gestört wurde, konnte der Bw nichts entgegensetzen.

16 Telefonanrufe gegen den erkennbaren Willen des Empfängers im Minutenabstand zwischen 01.33 Uhr und 02.02 Uhr früh, stellen jedenfalls eine grobe Belästigung dar, ohne daß es weiterer Feststellungen bedürfte. Ob die Telefonverbindung wie die erstinstanzliche Behörde annahm - vom Bw, oder aber von Frau W beendet wurde, ist im übrigen rechtlich unerheblich. Wenn sich der Bw auf die "Privatautonomie" und somit auf die Freiheit, seinen Telefonapparat zu benutzen, beruft, so darf er doch nicht übersehen, daß es ihm gesetzlich verwehrt ist und gesetzliche Schranken darin gesetzt wurden, diese Freiheit mißbräuchlich dazu zu benutzen, daß andere Personen dadurch grob belästigt oder verängstigt werden.

Da der Tatbestand in objektiver wie subjektiver Hinsicht der Bw konnte nämlich ein mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen bzw. fehlte es überhaupt an einem diesbezüglichen Vorbringen - als erwiesen anzusehen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Strafhöhe:

Da die verhängte Geldstrafe nur 3,33 % (!) der gesetzlichen Höchststrafe (bis zu 30.000 S) ausmacht und der Bw auch in der Berufung keinerlei Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen bzw. seiner Einkommenssituation macht, und auch sonst keine weiteren Milderungsgründe vorliegen, kann der erstinstanzlichen Behörde bezüglich der Geldstrafe keine fehlerhafte Strafbemessung vorgeworfen werden. Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und die Uneinsichtigkeit des Bw ist die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und auch unter Zugrundelegung nur bescheidener Einkommensverhältnisse durchaus angepaßt.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen (vgl. VwGH vom 23.01.1991, Zl.

90/02/0163). Die Grenze der zu verhängenden Ersatzfreiheitsstrafe ergibt sich aus der Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe (hier gemäß § 16 Abs.2 VStG: 14 Tage).

Eine darüber hinausgehende Ersatzfreiheitsstrafe wäre extra zu begründen gewesen (vgl. VwGH vom 13.12.1991, Zl.

91/18/0217), sodaß die Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß herabzusetzen war.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis - weil auch nur teilweise der Berufung Folge gegeben wurde - entfiel ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t