VwSen-390058/11/Kl/Rd

Linz, 07.10.1998

VwSen-390058/11/Kl/Rd Linz, am 7. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Josef M, gegen den Ermahnungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 14.10.1997,Prü96-1-1997, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Preisauszeichnungsgesetz 1992 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.10.1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Es sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21, 51 und 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 14.10.1997, Prü96-1-1997, wurde der Bw für schuldig erkannt, er habe als gewerberechtlicher Geschäftsführer der U HandelsgesmbH & Co KG mit dem Sitz in T zu verantworten, daß es diese Gesellschaft als gewerbsmäßiger Veräußerer von Sachgütern an Letztverbraucher trotz gesetzlicher Verpflichtung unterlassen hat, die Preise für die in seiner weiteren Betriebsstätte in der Kühlvitrine aufgestellten Sachgüter - nämlich ein umfangreiches Angebot an Wurst und Selchwaren sowie Schnittkäse - so zu kennzeichnen, daß ein durchschnittlich aufmerksamer Beobachter sie leicht lesen und zuordnen kann. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war nur eine Preisliste links unten an der Vitrine angebracht und war daher eine Zuordnung für die in der Vitrine ausgestellten Sachgüter nicht gegeben. Dies wurde im Zuge einer Preiskontrolle am 20.3.1997 festgestellt. Er habe dadurch die Rechtsvorschriften der §§ 2 Abs.1 Z1, 4 Abs.1 und 15 Abs.1 und 2 Preisauszeichnungsgesetz 1992 verletzt. Es wurde aber von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung gemäß § 21 VStG ausgesprochen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher Verfahrensmängel dahingehend geltend gemacht wurden, daß der Sachverhalt nicht vollständig erhoben worden sei. Im übrigen sei die Filialleiterin Anita S als Verantwortliche mit dem Dienstvertrag vom 1.2.1993 für die genannte Filiale bestellt und die Bestellung auch dem Arbeitsinspektorat mitgeteilt worden. Es sei daher die Verantwortung des Bw nicht gegeben. Schließlich wurde eingewendet, daß der Bw als Geschäftsführer der U HandelsgesmbH & Co KG aufgrund der Größe des Unternehmens und der Vielfalt seiner Aufgaben in den einzelnen Filialen nicht selbst die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften überprüfen und wahrnehmen kann und er daher einen Bezirksleiter und weiters einen Verkaufsleiter zur Kontrolle der Hierarchie bestellt habe. Es sei daher für die gegenständliche Filiale der zuständige Bezirksleiter und über ihm der Verkaufsleiter verantwortlich. Es werde daher die ersatzlose Aufhebung des Bescheides beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.10.1998. An dieser haben der Bw und sein Rechtsfreund teilgenommen und es wurden die geladenen Zeugen Anita S, Filialleiterin, und FOI Horst W, Preiskontrollorgan, geladen und einvernommen. Die ordnungsgemäß geladene belangte Behörde hat sich für den Verhandlungstermin entschuldigt.

4. Folgender Sachverhalt steht aufgrund des Beweisverfahrens fest:

4.1. Im Zuge einer Kontrolle des Preiskontrollorgans Horst W in der Filiale der U HandelsgesmbH & Co KG am 20.3.1997 wurde festgestellt, daß in einer Kühlvitrine sichtbar ausgestellte Sachgüter, nämlich ein umfangreiches Angebot an Wurst und Selchwaren und Käse, an den Letztverbraucher angeboten wurden, obwohl eine Preisauszeichnung nur durch zwei Preislisten, welche links seitlich an der Vitrine angebracht und für den Kunden nicht einsehbar waren, erfolgte. Eine weitere Preisauszeichnung an der Vitrinenfront oder an den Waren selbst war nicht vorhanden. Dies wurde eindeutig vom Preiskontrollorgan festgestellt, zur Anzeige gebracht und auch in der Zeugenaussage bekräftigt. Auch die zeugenschaftlich vernommene Filialleiterin S bestätigte in ihrer Zeugenaussage, daß außer der Preisliste, die nur seitlich und nicht an der Vorderfront der Kühlvitrine einsehbar war, keine weiteren Preisangaben für die angebotenen Würste und Selchwaren und Käse vorhanden waren. Es wurde erst nachträglich aufgrund der Beanstandung eine Schiene für Preisetiketten an der Frontseite der Vitrine angebracht. Aufgrund der übereinstimmenden Zeugenaussagen war von diesem Sachverhalt auszugehen. Ob die Preisliste mehr im unteren oder im oberen Bereich, aber jedenfalls seitlich, angebracht war, ist nicht mehr nachvollziehbar, ist aber auch nicht von Entscheidungsrelevanz.

Weiters steht fest, daß der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der U HandelsgesmbH und seit 2.12.1986 gewerberechtlicher Geschäftsführer der U HandelsgesmbH & Co KG, deren Komplementärin die U HandelsgesmbH ist, und die U HandelsgesmbH & Co KG eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe ohne Beschränkung besitzt.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 2 Abs.1 Z1 Preisauszeichnungsgesetz, BGBl.Nr. 146/1992 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), haben Unternehmer die Preise für Sachgüter auszuzeichnen, sofern diese sichtbar ausgestellt sind. Die Preise sichtbar ausgestellter Sachgüter sind so auszuzeichnen, daß ein durchschnittlich aufmerksamer Betrachter sie leicht lesen und zuordnen kann (§ 4 Abs.1 leg.cit.). Die Preise anderer als in Abs.1 genannter Sachgüter und von Leistungen sind durch Verzeichnisse auszuzeichnen (§ 4 Abs.2 leg.cit.).

Gemäß § 15 Abs.1 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür mit Geldstrafe bis zu 20.000 S zu bestrafen, wer seine Pflicht zur Preisauszeichnung gemäß den §§ 1, 2, 4 und 6 bis 13 oder den aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht erfüllt.

Gemäß § 15 Abs.2 leg.cit. ist der Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich und sind Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen gegen ihn zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 39 der GewO 1973 oder nach anderen Verwaltungsvorschriften angezeigt oder genehmigt wurde.

5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes wurde daher die obzitierte gesetzliche Verpflichtung zur Preisauszeichnung nicht erfüllt, zumal die angebotenen Sachgüter sichtbar ausgestellt wurden, eine Preisauszeichnung, die durch einen durchschnittlich aufmerksamen Betrachter leicht zu lesen und zuzuordnen ist, aber nicht erfolgt ist. Das Anbringen einer Preisliste aller angebotenen Waren an der Seitenfläche der Vitrine, die für den Kunden nicht einsehbar ist, entspricht der gesetzlich geforderten Art der Auszeichnung nicht. Insbesondere wurde auch von der zeugenschaftlich einvernommenen Filialleiterin zugegeben, daß von den vor der Kühlvitrine stehenden Kunden die Preisliste nicht gesehen und gelesen werden konnte. Eine weitere Preisauszeichnung hat zum Kontrollzeitpunkt nicht stattgefunden. Es wurde daher der objektive Tatbestand des § 15 Abs.1 iVm §§ 2 und 4 leg.cit. erfüllt.

5.3. Im Hinblick auf die Verantwortung ist auszuführen, daß gemäß § 2 Abs.1 leg.cit. der Unternehmer die Preise gesetzmäßig auszuzeichnen hat und daher grundsätzlich für die Verwaltungsübertretung strafbar ist. Im gegenständlichen Fall hat daher zunächst der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und nach außen zur Vertretung berufenes Organ der U HandelsgesmbH & Co KG die Tat gemäß der allgemeinen Bestimmung des § 9 Abs.1 VStG zu verantworten. Im gegenständlichen Fall wurde jedoch der Bw bereits mit 2.12.1986 zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der U HandelsgesmbH & Co KG bestellt. Gemäß § 15 Abs.2 Preisauszeichnungsgesetz ist aber bestimmt, daß für den Fall der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers der Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich ist und Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen gegen ihn zu verhängen sind. Es hat daher die belangte Behörde zu Recht den Bw als gewerberechtlichen Geschäftsführer zur Verantwortung gezogen und gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt.

Wenn sich hingegen nunmehr der Bw auf die Bestellung der Filialleiterin S als verantwortliche Beauftragte nach § 9 Abs.2 und 4 VStG und somit auf eine Delegierung seiner Verantwortung beruft, so ist er mit dieser Behauptung nicht im Recht. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Eine solche andere Verwaltungsvorschrift als lex specialis enthält der § 370 Abs.2 GewO und - wie in diesem Fall - § 15 Abs.2 Preisauszeichnungsgesetz. Es hat daher der VwGH in seiner ständigen Judikatur (vgl. Erk. vom 23.11.1993, 93/04/0152) dargelegt, daß aus dem klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG sich ergibt, daß die darin getroffene Regelung nur subsidiär, dh nur dann zur Anwendung zu kommen hat, wenn in den im Einzelfall zur Anwendung kommenden besonderen Verwaltungsvorschriften nicht eine selbständige Regelung der Verantwortlichkeit nach außen getroffen ist. Dies ist für den Bereich des Gewerberechtes durch die Bestimmungen des § 9 Abs.1 und § 370 Abs.2 GewO 1973 geschehen. Mit Rücksicht auf diese Sondernormen des Gewerberechtes ist somit im Hinblick auf die § 9 Abs.1 VStG normierte Subsidiarität für den Bereich des Gewerberechtes § 9 Abs.2 VStG nicht anwendbar. Nur dann, wenn ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt wurde, ist das zur Vertretung nach außen berufene Organ der juristischen Person nach § 9 VStG (allenfalls der nach § 9 Abs.2 VStG bestellte verantwortliche Beauftragte) für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Es ist daher für den Bereich des Gewerberechtes (und gegenständlich nach der Anordnung des § 15 Abs.2 Preisauszeichnungsgesetz für den Bereich der Preisauszeichnung) nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG, der die Subsidiarität dieser Bestimmung gegenüber allfälligen entsprechenden Regelungen in den besonderen Verwaltungsgesetzen normiert, § 9 Abs.2 VStG nicht anwendbar (vgl. Kobzina-Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, S. 605, E6 mJN; Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, Springer Verlag, zu § 370 Anm.5).

Für den Bw bedeutet dies daher, daß durch seine Bestellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer eine Delegierung der Verantwortung durch Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten, wie zB der Filialleiterin Fr. Anita S, nicht mehr möglich ist, und daher der Bw verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich bleibt. 5.4. Im Grunde der Unzulässigkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten durch den gewerberechtlichen Geschäftsführer war daher auch nicht mehr weiters zu prüfen, ob die eingewendeten Bestellungen der Filialleiterin bzw des Bezirksleiters gesetzmäßig und wirksam erfolgt sind. Dies bezieht sich insbesondere auf die Prüfung des klar abgegrenzten Bereiches sowie die Anordnungsbefugnis des verantwortlichen Beauftragten.

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten - zu solchen zählt auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung - dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein solcher Entlastungsnachweis ist dem Bw aber nicht gelungen. Es ist nämlich zu berücksichtigen, daß einem Gewerbetreibenden bzw einem gewerberechtlichen Geschäftsführer, wie es der Bw ist, zugemutet werden kann, daß er die Kenntnis der maßgeblichen Vorschriften hat oder sich zumindest Kenntnis über diese Bestimmungen verschafft. Es kann ihm daher zugemutet werden, daß er bei Zweifel die Meinung der zuständigen Behörde einholt. Dies gerade auch im Hinblick auf die Geschäftsführereigenschaft des Bw, wonach er die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes zu gewährleisten hat. Wenn auch nach der Judikatur des VwGH dem Gewerbeinhaber zugebilligt werden muß, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu übertragen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken, so ist doch das mangelnde Verschulden dann dadurch nachzuweisen, daß alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Hiebei kann jedoch der dem Bw obliegende Entlastungsnachweis nicht allein schon durch den Nachweis erbracht werden, daß die ihn treffende Verpflichtung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden ist (ein solches wird vom Bw nachdrücklich behauptet). Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 767ff mN). So genügt auch die Behauptung von kurzfristigen stichprobenartigen Kontrollen nicht, um ein wirksames Kontrollsystem nachzuweisen. Vielmehr ist der Einsatz von geeigneten Kontrollorganen und die Überwachung dieser Kontrollorgane nachzuweisen. Dazu bedarf es einer Darstellung der Aufbau- und der Ablauforganisation im Betrieb. Durch die Nennung von Kontrollorganen und deren allfällige Stichproben kann ein wirksames Kontrollsystem noch nicht dargelegt werden. Vielmehr sind jene Maßnahmen anzuführen, die mit gutem Grund erwarten lassen, daß die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift sichergestellt wird. Es wäre daher nötig gewesen aufzuzeigen, welche Maßnahmen im einzelnen der der betreffenden Filialleiterin unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet ist, um durchzusetzen, daß jene die Verwaltungsübertretungen nicht begeht, und welche Maßnahmen der Bw als an der Spitze der Unternehmenshierarchie vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten. Wie aber schon die zeugenschaftlich einvernommene Filialleiterin zu erkennen gab, hat sie zwar dem übergeordneten Bereichsleiter den Mangel mitgeteilt, ist aber eine Änderung der Situation nicht unmittelbar erfolgt. Auch gab sie bekannt, daß die erforderlichen Maßnahmen, nämlich Montieren einer Schiene in der Vitrine und das Drucken der Preisetiketten nicht von ihr ausgeführt werden konnten, sondern von dem ihr vorgesetzten Bezirksleiter. Im übrigen wurde auch in den gesamten Berufungsausführungen nicht dargelegt, wie die weitere Kontrollhierarchie bis zum Bw funktioniert und welche konkreten Maßnahmen und Anordnungen der Bw gegenüber seinen unmittelbar Untergebenen gesetzt hat, um die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu garantieren. Weil aber der Bw initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, und im Sinne der obigen Ausführungen konkrete Behauptungen fehlen, ist dem Bw letztlich ein Entlastungsnachweis nicht gelungen. Es war daher auch vom schuldhaften Verhalten des Bw auszugehen.

5.6. Die belangte Behörde hat zu Recht vom § 21 VStG Gebrauch gemacht und geringfügiges Verschulden angenommen. Dies ist insbesondere darin zu sehen, daß der Bw einerseits bemüht war, ein den Anforderungen entsprechendes Kontrollsystem aufzustellen und andererseits mit der vorhandenen ordnungsgemäßen Preisliste zum Ausdruck brachte, daß er grundsätzlich eine Preisauszeichnung für die Sachgüter für die Kunden vorsehen wollte. Daß die Preisauszeichnung nicht ausreichend war, der Bw aber um den gesetzmäßigen Betrieb seiner Betriebsstätten bemüht war, konnte die Geringfügigkeit des Verschuldens rechtfertigen. Es war daher iSd § 21 VStG von der Strafe abzusehen und eine Ermahnung zu erteilen. Diese war aber erforderlich, um den Bw von einer weiteren Verwaltungsübertretung abzuhalten.

Es war daher der gegenständliche Bescheid zu bestätigen.

5.7. Weil ein Straferkenntnis und eine Strafe nicht erlassen wurde, waren keine Kostenbeiträge zu leisten. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: verantwortlicher Beauftragter, keine Delegation, Spezialität, Preisauszeichnung, nicht leich zuordenbar, konkrete Maßnahmen bei Kontrolle