VwSen-390099/8/Kl/Rd

Linz, 14.05.2002

VwSen-390099/8/Kl/Rd Linz, am 14. Mai 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Dr. W, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg vom 30.1.2001, Zl. 104609-JD/00, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Telekommunikationsgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 21.3.2002 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg vom 30.1.2001, Zl. 104609-JD/00, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 104 Abs.1 Z1 iVm § 68 Abs.1 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 26/2000 verhängt, weil er als Geschäftsführer der S Fernsehgesellschaft mbH in der Zeit vom 25.10.2000, 18.00 Uhr, bis 30.10.2000, ca. 12.00 Uhr, zum Zwecke der Ausstrahlung eines privaten Fernsehprogrammes im Bereich der Richtfunkstation "U" der Telekom Austria AG eine Funksendeanlage, nämlich einen TV-Sender der Marke/Type ETL 0120, Serien-Nr. 10903, samt TV-Modulator, Synthesizer, Serien-Nr. 10903, und Power Amplifier R.F. TV ETL 0490 TA, Serien-Nr. 10903, unzulässig, da ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Es wurde Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht, weil das Recht des Parteiengehörs verletzt wurde und der Bw nicht einvernommen worden sei. Weiters wurde unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und darauf hingewiesen, dass auch die berufende Fernsehgesellschaft mbH sowohl eine Genehmigung der Privatrundfunkbehörde als auch eine Genehmigung nach dem TKG beantragt habe, aber beide Anträge zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen worden seien, dass mangels gesetzlicher Grundlage eine Genehmigung nicht erteilt werden könne. Aber auch unter Zugrundelegung dieser Auffassung ist bei Betrieb eines Fernsehsenders ohne Genehmigung Art.10 MRK zu berücksichtigen und wäre die Verhängung einer Strafe wegen Nichtvorliegens einer Genehmigung, die mangels gesetzlicher Grundlage nicht erteilt werden könne, unverhältnismäßig. Auch sei aus Regierungskreisen in Aussicht gestellt worden, den Betrieb ohne förmliche Genehmigung zu dulden bzw zuzulassen bzw durch Erteilung einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung zu gestatten. Es sei daher neuerlich ein Antrag nach § 4 TKG auf Genehmigung eines befristeten Probebetriebes eingebracht worden. Auch sei das Verschulden - wenn überhaupt vorhanden - nur geringfügig. Der Sendebetrieb sei nach 5 Tagen eingestellt worden und sei Bedacht genommen worden, dass keine Störung oder Schädigung Dritter, insbesondere anderer Sendebetreiber eintrete, indem auf dem international abgestimmten und nicht benützten Frequenzkanal 29 gesendet wurde. Es seien daher die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gegeben.

3. Das Fernmeldebüro für OÖ und Salzburg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass für die Inbetriebnahme des gegenständlichen Fernsehsenders keine Bewilligung vom BMVIT erteilt wurde. Ein durch 5 Tage andauernder Sendebetrieb kann nicht als geringfügig bewertet werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die vorgelegten Schriftsätze. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 21.3.2002 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Zur Verhandlung sind der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde erschienen. Weiters wurde der Zeuge ADir. S von der Funküberwachung Salzburg als Meldungsleger geladen. Aufgrund der Ausführungen des Bw anlässlich der mündlichen Verhandlung und des Umstandes, dass der Sachverhalt außer Streit gestellt wurde, konnte von einer Einvernahme des Zeugen Abstand genommen werden.

Ergänzend zu den Berufungsausführungen legte der Bw in der mündlichen Verhandlung zur rechtlichen Situation dar, dass er auch einen Probebetrieb gemäß § 4 TKG bereits im Dezember 1999 bei der Behörde in Wien beantragt habe, diesem Antrag bislang aber nicht entsprochen worden sei. Der Probebetrieb wurde nicht genehmigt und es wurde Beschwerde beim VwGH und VfGH eingebracht und ist diese Beschwerde noch anhängig. Der Probebetrieb wurde mangels eines Privat-TV-Gesetzes nicht genehmigt. Aufgrund der Rechtslage durch Erlassung eines Privatfernsehgesetzes mit 1. August 2001 wurde neuerlich ein entsprechender Antrag gestellt und ist das Verfahren noch anhängig. Auch wurde gleichzeitig ein Antrag auf Zuweisung einer Ballungsraumfrequenz gestellt, welches Verfahren ebenfalls noch anhängig ist. Zum Tatverhalten wurde ausgeführt, dass vom Studio der im Spruch genannten GesmbH in der Stadt Salzburg per Richtfunkstrecke der Telekom das Programm auf den U gesendet wurde und dort mittels der dann beschlagnahmten Sendeanlage auf terrestrischem Weg das gegenständliche Regionalprogramm zu den Privathaushalten ausgesendet wurde. Hiefür wurde der Frequenzbereich des Kanal 29 genutzt. Die Stadt Salzburg ist sehr schlecht verkabelt, sodass mittels Kabelfernsehen nur ca. 15 % der Haushalte erreicht werden können. Von der Gesellschaft wird mit behördlicher Genehmigung Privatkabelfernsehen betrieben. Um darüber hinaus mehr Haushalte im Raum Salzburg erreichen zu können, wurde auf terrestrischem Weg ein breiterer Empfang durch die gegenständliche Anlage ermöglicht. Der Frequenzbereich des Kanal 29 wurde bereits für das Programm TW1 im Raum Salzburg vom 1.12.1997 bis 30.6.1999 dem Bw zugewiesen und vom G aus betrieben. Mangels einer rechtlichen Grundlage konnte aber eine Genehmigung für terrestrisches Fernsehen mit Zuteilung von speziellen Frequenzen nicht erfolgen. Es wurde daher auch eine Beschwerde beim EuGH für Menschenrechte eingebracht. Weiters wurde auf eine ähnliche Situation und Verzug des Gesetzgebers im Hinblick auf das Privatradio und das Kabelfernsehen hingewiesen.

Aufgrund der Außerstreitstellung des Bw steht der im Spruch näher konkretisierte Betrieb der Funksendeanlage fest.

Aufgrund der Aufhebung der Beschlagnahme des Senders durch Bescheid des UVS Salzburg steht der Sender wieder im Eigentum der Gesellschaft und könnte wieder in Betrieb genommen werden. Seitens des Bw wurde aber von einem weiteren Betrieb Abstand genommen. Der Bw bringt damit zum Ausdruck, dass seinerseits keine Böswilligkeit gegeben sei, sondern er sich auf den politischen Willen nach Einführung eines Privatfernsehens gestützt habe.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 68 Abs.1 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 idF I. Nr. 26/2000 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn kein Grund für eine Ablehnung vorliegt.

Gemäß § 69 Abs.2 TKG gelten Telekommunikationseinrichtungen, für die eine individuelle Frequenzzuteilung erforderlich ist, als Funkanlagen iSd Gesetzes.

Gemäß § 104 Abs.1 Z1 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, wer entgegen § 68 Abs.1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt.

Aufgrund des unbestrittenen und erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass eine Funkanlage nach dem TKG in dem im Spruch angeführten Zeitraum betrieben wurde und hiefür eine nach dem TKG erforderliche Bewilligung nicht vorlag. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der angeführten Fernsehgesellschaft mbH und ist daher für die Verwaltungsübertretung auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (§ 9 Abs.1 VStG). Dies musste durch Spruchergänzung auch zum Ausdruck gebracht werden.

Weil der Bw vom Erfordernis einer fernmeldebehördlichen Bewilligung für den Betrieb der Privatfernsehsendeanlage wusste und einen Betrieb der Anlage ohne die erforderliche Genehmigung in Kauf nahm, liegt auch schuldhaftes Verhalten, nämlich Fahrlässigkeit vor.

5.2. Die rechtlichen Ausführungen des Bw über seine verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte und die mangelnde gesetzliche Grundlage zur Erteilung einer fernmeldebehördlichen Genehmigung können jedoch die Strafbarkeit des Verhaltens nicht aufheben bzw nicht ausschließen.

Gemäß Art. 13 StGG hat jedermann das Recht, durch Wort, Schrift, Druck oder durch bildliche Darstellung seine Meinung innerhalb der gesetzlichen Schranken frei zu äußern. Auch nach Art. 10 Abs.1 MRK hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden und ohne Rücksichten auf Landesgrenzen ein. Beide Bestimmungen stehen im Verfassungsrang.

Nach der Judikatur des VfGH allerdings ist daraus keine Verpflichtung des Staates gegeben, den Zugang zu Informationen zu gewährleisten. Vielmehr ist nach Art.10 Abs.1 letzter Satz MRK es zulässig, dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen, wobei die Voraussetzungen nach Art.10 Abs.2 MRK einzuhalten sind (vgl. Walter-Mayer, Grundriss des österr. Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, RN 1431f mJN; ebenso Frowein-Preuckert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, RN 18f). Demgemäß regelt das Bundesverfassungsgesetz vom 10.7.1974 über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks, BGBl.Nr. 396/1974, den Rundfunk als die für die Allgemeinheit bestimmte Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, Ton und Bild unter Benützung elektrischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung bzw längs oder mittels eines Leiters sowie der Betrieb von technischen Einrichtungen, die diesem Zweck dienen, und bestimmt, dass die näheren Bestimmungen für den Rundfunk und seine Organisation bundesgesetzlich festzulegen sind (Art.I Abs.1 und 2 B-VG - Rundfunk).

Entsprechend hat der VfGH in seinem Erkenntnis vom 5.3.1996, B 2674/94, unter Hinweis auf ein Vorerkenntnis vom 27.9.1995, G 1256 bis 1264/95, ausgesprochen, dass diese Verfassungsrechtslage bewirkt, dass ein Gesetz nicht Schranke sondern Bedingung der Zulässigkeit der Veranstaltung von Rundfunk ist, dass also Rundfunk nur aufgrund einer bundesgesetzlichen Ermächtigung betrieben werden darf. Dies wird auch durch Art.10 Abs.1 EMRK ermöglicht und steht daher das B-VG-Rundfunk in keinem Widerspruch zur konventionsrechtlichen Garantie der Rundfunkfreiheit. Zur notwendigen bundesgesetzlichen Ermächtigung zur Veranstaltung von Rundfunk führte er aus, dass für die Veranstaltung von Hörfunk und Fernsehen durch den ORF in Form des Rundfunkgesetzes und für die Verbreitung von Hörfunkprogrammen auf terrestrischem Wege durch andere Programmveranstalter in Form des Regionalradiogesetzes Ermächtigungen bestehen. Auch für passiven und aktiven Kabelrundfunk (in Form von Hörfunk und Fernsehen) bestehe in der Rundfunkverordnung eine gesetzliche Ermächtigung. Eine gesetzliche Ermächtigung für die Verbreitung von terrestrischem Fernsehen bestehe aber nicht. Die Veranstaltung von terrestrischem Fernsehen durch andere Veranstalter als den ORF ist gänzlich ausgeschlossen und beruhe auf einer Untätigkeit des Gesetzgebers. Ein gänzliches Untätigbleiben des Gesetzgebers kann jedoch vom VfGH nicht aufgegriffen werden.

Diese rechtlichen Ausführungen entsprechen im Wesentlichen auch noch den zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtsvorschriften, wenngleich auch zwischenzeitlich durch das Kabel- und Satellitenrundfunkgesetz, BGBl. I Nr. 42/1997, die Voraussetzungen für Hörfunk und Fernsehen über Satelliten und Kabel durch vom ORF verschiedene Veranstalter geschaffen wurden. Hinsichtlich der Monopolstellung des ORF bezüglich des Fernsehens wurde durch das genannte Gesetz eine Ermächtigung zur Veranstaltung von Fernsehen in Kabelnetzen und über Satelliten geschaffen, jedoch ausdrücklich die Veranstaltung von Fernsehen auf terrestrischem Weg einer gesonderten bundesgesetzlichen Regelung vorbehalten. Erst durch das Privatfernsehgesetz, BGBl. I Nr. 84/2001, mit welchem das Kabel- und Satellitenrundfunkgesetz aufgehoben wird, wird die Verbreitung von Fernsehprogrammen auf terrestrischem Wege ermöglicht. Entsprechend wurde mit dem Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, BGBl. I Nr. 134/2001, der Verkehr und Inbetriebnahme von Funkanlagen für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation geregelt und bleiben demgemäß die Vorschriften des TKG über die Inbetriebnahme und den Betrieb unberührt. Dies bedeutet, dass zwar gesetzliche Regelungen für terrestrisches Privatfernsehen geschaffen wurden, allerdings auch nach neuer Rechtslage ebenfalls eine Genehmigung für den Betrieb nach dem TKG erforderlich ist.

Es ist daher sowohl zum Tatzeitpunkt nach der damaligen Rechtslage von einem strafbaren Verhalten auszugehen als auch noch nach nunmehr geltender neuer Rechtslage ebenfalls ein Betrieb ohne Genehmigung strafbar.

5.3. Zum Strafausmaß hat die belangte Behörde ausgeführt, dass strafmildernd die Unbescholtenheit des Bw gewertet wurde und erschwerend aber die absichtliche Vorgangsweise des Bw sowie der Umstand, dass das gesetzwidrige Verhalten einem großen Personenkreis vor Augen geführt wurde.

Dagegen führt der Bw zu Recht ins Treffen, dass die mangelnde Genehmigung auf eine fehlende gesetzliche Grundlage zurückzuführen ist, also ein Verschulden des Gesetzesgebers, der aufgrund der konventionsmäßigen Garantien der EMRK zu einer Öffnung des Privatfernsehens auch auf terrestrischem Wege verpflichtet wäre. Aufgrund der mangelhaften gesetzlichen Umsetzung durch den österr. Gesetzgeber sowie der vom Bw glaubhaft dargelegten Umstände, dass der Gesetzgeber eine gesetzliche Regelung zum Tatzeitpunkt beabsichtigte und dann auch letztlich getroffen hat, und aufgrund des dargelegten Bedarfes im Umkreis von Salzburg konnte von Geringfügigkeit des Verschuldens ausgegangen werden. Insbesondere zeigte das Verhalten des Bw gerade nicht den in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt auf. Die Androhung im TKG geht vielmehr von einem gesetzlich normierten Genehmigungsverfahren aus, welches vom Veranstalter bzw Betreiber nicht eingehalten wird. Es verwirklicht daher der Bw - mangels eines gesetzlich geregelten Genehmigungsverfahrens - gerade nicht den im TKG zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat. Es konnte daher von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG abgesehen werden. Im Hinblick auf die geänderte Rechtslage und das Vorbringen des Bw, dass er im Grunde der neuen Rechtslage auch um eine Genehmigung wieder angesucht habe und mit einer Genehmigung zu rechnen ist, war eine Ermahnung nicht erforderlich.

6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte und die Strafe aufgehoben wurde, entfällt die Pflicht zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Privatfernsehen, keine Rechtsgrundlage für Genehmigung, Verstoß gegen EMRK, kein Strafaufhebungsgrund; geringfügiges Verschulden.