VwSen-390132/2/Ste/Da

Linz, 10.05.2005

 VwSen-390132/2/Ste/Da Linz, am 10. Mai 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des G I, vertreten durch Dr. W U, Dr. A U, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 31. März 2005, Zl. 102215-JD/04, wegen einer Übertretung des Amateurfunkgesetzes und des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird zur Verwaltungsübertretung im Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids als unbegründet abgewiesen.

 

2. Der Berufungswerber hat zur Verwaltungsübertretung im Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag in Höhe von 14 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu entrichten.

 

3. Die Berufung wird zur Verwaltungsübertretung im Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids mit folgenden Maßgaben als unbegründet abgewiesen:

• die bezughabende Wortfolge im ersten Teil des Spruchs lautet:

• die bezughabende Wortfolge bei der Zitierung der verletzten Rechtsvorschriften lautet:

• die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 1 Tag herabgesetzt wird.

1. Der Berufungswerber hat zur Verwaltungsübertretung im Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I und III: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

zu IV.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 31. März 2005, Zl. 102215-JD/04, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 10 Abs. 3 Z. 5 iVm. § 27 Abs. 1 Z. 2 des Amateurfunkgesetzes eine Geldstrafe von 70 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, verhängt, weil er als Inhaber einer Amateurfunkbewilligung am 23. November 2004 in der Zeit von 8.58 bis 11.15 Uhr Aussendungen mit einer Amateurfunkstelle durchgeführt hat, ohne während der gesamten Dauer der Aussendung persönlich an der Amateurfunkstelle anwesend gewesen zu sein.

Begründend führt die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe des bisherigen Ermittlungsverfahrens zunächst aus, dass die vom nunmehrigen Bw behauptete Befangenheit des Bearbeiters nicht gegeben sei. Darüber hinaus sei die Tatsache, dass sich der Bw nicht im Dachboden seines Wohnhauses, in dem die Amateurfunkstelle eingerichtet ist, sondern in einem Nebengebäude (Garage) aufgehalten habe, durch die Beobachtungen der Bediensteten der Funküberwachungsstelle bewiesen.

1.2. Im selben Straferkenntnis wurde über den Bw gemäß § 78 Abs. 3 iVm. § 109 Abs. 1 Z. 7 des Telekommunikationsgesetzes eine Geldstrafe von 200 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt, weil er als Inhaber einer Amateurfunkbewilligung am 23. November 2004 in der Zeit von 8.58 bis 11.15 Uhr diese Funkanlage nicht im Rahmen des bewilligten Zwecks betrieben hat.

Begründend führt die Behörde erster Instanz dazu im Wesentlichen aus, dass auch die Tatsache der Dauersendung und der Störungen durch die Meldungen der beeinträchtigten Personen und die Feststellungen der Bediensteten der Funküberwachungsstelle bewiesen seien. Die Behörde erster Instanz schließt ihre Begründung mit Erwägungen zum Verschulden und zur Strafbemessung.

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 4. April 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 18. März 2005 - und somit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Darin behauptete der Bw zunächst eine Befangenheit des Strafreferenten, die auf einen Vorfall aus dem Jahr 1998 zurückzuführen sei. In rechtlicher Hinsicht wendet er sich gegen die Beurteilung der belangten Behörde und betont, dass der im § 10 Abs. 3 Z. 5 des Amateurfunkgesetzes geforderte persönliche Anwesenheit in seinem Fall gegeben gewesen sei, weil er sich vom benutzten Sender nur etwas 10 Meter Luftlinie entfernt aufgehalten habe, allerdings in der Nähe von Antennen der Amateurfunkstelle und auch in unmittelbarer Nähe einer weiteren Zusatzeinrichtung, welche zur optischen Kontrolle der getätigten Aussendung diente.

Gegen den Vorwurf der zweckwidrigen Verwendung der Amateurfunkanlage wendet sich der Bw mit detaillierten Darlegungen seiner Rechtsansicht. Insbesondere wendet er ein, dass das Telekommunikationsgesetz auf den Sachverhalt nicht anwendbar wäre, vor allem da die Verweisungsnorm des § 1 Abs. 2 AFG nicht greife. Im Übrigen hätten andere Funkteilnehmer keinen Anspruch auf Zurverfügungstellen der von der Amateurfunkstelle benutzten Frequenz, sondern hätten den Funkverkehr gegebenenfalls auf andere Frequenzen zu verlagern oder abzuwarten, bis die Frequenz wieder frei wäre.

Abschließend wurden die Aufhebung des Straferkenntnisses wegen einer Entscheidung durch eine unzuständige Behörde infolge Befangenheit des Behördenorgans, hilfsweise die Aufhebung oder Abänderung des Straferkenntnisses in beiden Punkten beantragt.

2. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg. Da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, in der Berufung im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Auf Grund des Akteninhalts und der genannten Beweismittel sieht der Unabhängige Verwaltungssenat folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt als erwiesen an:

2.2.1. Der für das Verfahren in erster Instanz zuständige Sachbearbeiter des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg war im Jahr 1998 als Organ der Funküberwachung Salzburg in einem Verwaltungsstrafverfahren gegen den nunmehrigen Bw tätig. Er erstattete damals Anzeige an die Fernmeldebehörde und beschlagnahmte einige Geräte vorläufig.

2.2.2. Der Bw ist Inhaber einer Amateurfunkbewilligung ua. für den Standort 5020 Salzburg,. Er hat am 23. November 2004 in der Zeit von 8.58 bis 11.15 Uhr vom genannten Standort aus Aussendungen mit einem genau bezeichneten Gerät, das am Dachboden seines Wohnhauses aufgestellt war, auf genau bezeichneten Frequenzen als Daueraussendung durchgeführt. Beim Einschreiten der Erhebungsorgane der Funküberwachungsstelle Salzburg befand sich der Bw nicht in jenem Raum und Gebäude, in dem das Gerät aufgestellt war, von dem aus die Sendung erfolgte. Er befand sich im Nebenraum der Garage auf der genannten Liegenschaft, wo er sich mit einem Spectrumanalyzer vorwiegend im 70 cm Band beschäftigte.

2.2.3. Der Bw setzte jedenfalls am 23. November 2004 in der Zeit von 8.58 bis 11.15 Uhr am genannten Standort das genau bezeichnete Gerät für eine Daueraussendung ein, die geeignet war, den Betrieb anderer Telekommunikationsanlagen zu stören.

2.3. Der Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen widerspruchsfrei aus den vorliegenden Beweismitteln und dem Vorbringen des Bw (im Rahmen seiner Rechtfertigung vom 7. Jänner 2005 und seiner Vernehmung vom 23. März 2005), wo er sowohl die Tatsache der Dauersendung als auch die Tatsache einräumt, dass er sich während der Sendung im Nebenraum der Garage aufgehalten hat. Die Tatsache der Daueraussendung im fraglichen Frequenzbereich ergibt sich insbesondere auch aus den im Akt befindlichen Urkunden (Anzeige der ARGE Europark II, Erhebungsbericht der Funküberwachungsstelle Salzburg vom 23. November 2004, Niederschrift vom 23. März 2005), die schlüssig und widerspruchsfrei sind.

3. Über die Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 7 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG haben sich Verwaltungsorgane in dort im Einzelnen aufgezählten Fällen ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen. Im vorliegenden Fall kommt als Befangenheitsgrund nur jener der Z. 4 der genannten Bestimmung in Frage. Demnach müssten sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit des Organs in Zweifel zu ziehen.

Solche Gründe sind allerdings nicht ersichtlich. Zunächst kann dazu auf die Begründung des angefochtenen Bescheids verwiesen werden. Wenn der Bw in der Berufung in diesem Zusammenhang vorbringt, dass im Verfahren erster Instanz die Bekanntgabe der Namen der am technischen Versuch beteiligten Personen abgewartet hätte werden müssen, so könnte daraus allenfalls ein Verfahrensmangel, nicht jedoch eine Befangenheit des Sachbearbeiter abgeleitet werden. Auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) ist klargestellt, dass eine Befangenheit eines behördlichen Organs nicht bereits dann vorliegt, wenn diesem bei Führung des Verwaltungsverfahrens Rechtsverletzungen unterlaufen (VwGH vom 9. September 1998, 98/04/0101).

Selbst wenn der nunmehrige Sachbearbeiter auch das seinerzeitige Verfahren zur Gänze geführt hätte, wäre damit allein eine Befangenheit nicht gegeben, wäre doch sonst eine effiziente Führung von Verwaltungs(straf)verfahren nicht möglich, wenn für den gleichen Beschuldigten in verschiedenen Verfahren (selbst wenn diese in einem zeitlichen Abstand von mehreren Jahren geführt werden) jeweils eine andere Sachbearbeiterin oder ein anderer Sachbearbeiter herangezogen werden müsste. Auch der VwGH betont, dass aus der von einem Verwaltungsorgan innerhalb seiner Zuständigkeit geübten Tätigkeit allein kein Grund zur Annahme seiner Befangenheit abgeleitet werden kann (VwGH vom 13. Dezember 1954, 411, 412/53). Den Organwaltern ist vielmehr grundsätzlich zuzubilligen, dass sie ungeachtet der jeweiligen Interessenlage ihres Dienstgebers ihre Entscheidung in behördlichen Angelegenheiten dem Gesetz entsprechend treffen (z.B. VwSlg. 10.549 A). Im Übrigen ist selbst unter der Mitwirkung an der Erlassung eines Bescheids (vgl. § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG) nach der Rechtsprechung des VwGH nur die Teilnahme an der Erzeugung des den förmlichen Verwaltungsakt darstellenden Spruchs zu verstehen, nicht aber eine bloße Beteiligung an dem der Erlassung des Bescheids vorangegangenen Verfahren (vgl. z.B. VwSlg. 8171 A sowie die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Anm. 23 zu § 7 genannte Judikatur).

3.2.1 Gemäß § 10 Abs. 3 Z. 5 Amateurfunkgesetz 1998 - AFG, BGBl. I Nr. 25/1999, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2002 dürfen Aussendungen mit einer Amateurfunkstelle nur durchgeführt werden, wenn der Inhaber der Amateurfunkbewilligung oder der Mitbenützer der Amateurfunkstelle während der gesamten Dauer der Aussendung persönlich an der Amateurfunkstelle anwesend ist, es sei denn, es handelt sich um eine Relaisfunkstelle oder einen Bakensender.

Nach § 27 Abs. 1 Z. 2 AFG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 10 Abs. 3 AFG als Inhaber der Amateurfunkbewilligung oder als Mitbenützer der Amateurfunkstelle nicht während der gesamten Dauer der Aussendung persönlich an der Amateurfunkstelle anwesend ist. Eine Verwaltungsübertretung liegt dann nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist (§ 27 Abs. 4 AFG).

§ 2 Z. 3 AFG umschreibt den Begriff "Amateurfunkstelle" für das AFG wie folgt: ein oder mehrere Sender oder Empfänger [...], die zum Betrieb des Amateurfunkdienstes an einem bestimmten Ort erforderlich sind und die einen Teil eines oder mehrerer dem Amateurfunkdienst in Österreich zugewiesenen Frequenzbereiche erfasst [...] sowie deren Zusatzeinrichtungen.

Nach § 10 Abs. 1 Z. 1 AFG berechtigt die Amateurfunkbewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer oder mehrerer fester Amateurfunkstellen an einem oder mehreren in der Amateurfunkbewilligung angegebenen Standorten.

3.2.2. Der Bw ist Inhaber einer Amateurfunkbewilligung. Bei der in Frage stehenden Amateurfunkstelle handelte es sich weder um eine Relaisfunkstelle noch war der Betrieb eines Bakensenders beabsichtigt. Es liegt weder der Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallender strafbaren Handlung vor, noch ist die Tat nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht.

Nach der Legaldefinition des § 2 Z. 3 AFG ist die Amateurfunkstelle der Standort des Senders oder Empfängers sowie deren Zusatzeinrichtungen. Wenngleich der Wortlaut dieser Bestimmung nicht in jeder Hinsicht eindeutig scheint, kann - wie auch von der Behörde erster Instanz im Ergebnis richtig begründet - sowohl aus systematischen als auch aus teleologischen Überlegungen als gesichert angenommen werden, dass der Gesetzgeber unter Amateurfunkstelle iSd. AFG nicht nur den Ort oder Standort versteht, für den die Bewilligung erteilt wurde. Eine Amateurfunkstelle ist somit nicht ident mit dem Ort oder Standort, weil ja an einem Standort auch mehrere Amateurfunkstellen errichtet und betrieben werden dürfen (vgl. § 10 Abs. 1 Z. 1 AFG). Auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung scheint eine enge Interpretation geboten: Sender und Empfänger müssen so unmittelbar überwacht werden, dass ein jederzeitiger unverzüglicher Eingriff in den Betrieb möglich ist (vgl. z.B. § 12 AFG, wonach die Amateurfunkstelle ua. so zu betreiben ist, dass jede Gefährdung und Störung des Betriebs anderer ordnungsgemäß errichteter und betriebener Telekommunikationsanlagen vermieden wird, oder § 13 Abs. 3 AFG, der die Verpflichtung zum sofortigen Abbruch der Verbindung enthält, wenn sich während des Funkverkehrs ergibt, dass dieser mit einer Funkstelle aufgenommen wurde, die keine bewilligte Amateurfunkstelle ist); dieser Verpflichtung kann nur dann nachgekommen werden, wenn sich der Inhaber unmittelbar bei Sender und Empfänger oder jedenfalls in dessen Nahbereich aufhält. Im Übrigen enthalten auch die Erläuterungen zu § 10 und § 2 (RV 1218 BlgNR, 20. GP) keine diesem Ergebnis entgegenstehenden Anhaltspunkte.

Der Bw war zur genannten Tatzeit - auch von ihm selbst zugestanden - in einem anderen Gebäude (Nebenraum der Garage zu seinem Wohnhaus) und damit nicht während der gesamten Dauer der Aussendung persönlich in unmittelbarer Nähe des Senders anwesend, der sich im Dachboden seines Wohnhauses befand.

Bezogen auf den Tatvorwurf hat der Bw im vorliegenden Fall damit tatbestandsmäßig im Sinn der vorzitierten Rechtsvorschriften gehandelt. Zwar ist dem Bw zuzugestehen, dass das Gesetz nicht ausdrücklich von persönlicher Anwesenheit "beim einzelnen Amateurfunkgerät" spricht, dies wohl schon deshalb, weil das Gesetz diesen Begriff nicht kennt und jeweils von Sender und Empfänger (sowie deren Zusatzeinrichtungen) spricht (vgl. die Begriffsbestimmung der Amateurfunkstelle im § 2 Z. 3). Der Bw hat selbst eingeräumt, sich vom Sender (etwa 10 Meter Luftlinie) in einem anderen Gebäude (Raum) entfernt aufgehalten zu haben. Er war damit nicht im geforderten Nahbereich des Senders, der gegeben sein muss um zu gewährleisten, dass der Sendevorgang unverzüglich beendet oder die Anlage abgeschaltet werden kann. Der nahe Aufenthalt zu (anderen) Sendern und Empfängern sowie weiteren Zusatzeinrichtungen, selbst wenn diese eine Kontrolle der getätigten Aussendung ermöglichen, genügt jedenfalls nicht den vom Gesetz umschriebenen Anforderungen im oben dargestellten Umfang.

3.2.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht. Konkrete Angaben darüber, warum es ihm nicht möglich gewesen wäre, während der gesamten Dauer der Aussendung persönlich unmittelbar beim Sender anwesend zu sein, hat der Bw im gesamten Verfahren nicht vorgebracht.

Wie auch die belangte Behörde richtig erkannt hatte, musste der Bw als Funkamateur über die Anforderungen und die gesetzlichen Bestimmungen auch im Detail informiert sein.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.2.4. Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen. Bei der Festsetzung dieses Strafbetrages blieb die Erstbehörde im unteren Bereich des Strafrahmens, da nach § 27 Abs. 1 Z. 2 AFG für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 726 Euro verhängt werden können.

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.3. Gemäß § 78 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes 2003 - TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 (die Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 178/2004 brachte jedenfalls keine für den Bw günstigere Regelung) dürfen Funkanlagen nur für den bewilligten Zweck betrieben werden.

Wer entgegen § 78 Abs. 3 TKG 2003 eine Funkanlage für einen anderen als den bewilligten Zweck betreibt begeht nach § 109 Abs. 1 Z. 7 TKG 2003 eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 12 AFG ist die Amateurfunkstelle ua. so zu betreiben, dass jede Gefährdung und Störung des Betriebs anderer ordnungsgemäß errichteter und betriebener Telekommunikationsanlagen vermieden wird.

Der bewilligte Zweck einer Funkanlage des Amateurfunkdienstes ergibt sich aus § 2 Z. 1 AFG wonach es sich beim Amateurfunkdienst um einen technisch-experimentellen Funkdienst handelt, der die Verwendung von Erd- und Weltraumfunkstellen einschließt und der von Funkamateuren für die eigene Ausbildung, für den Verkehr der Funkamateure untereinander [...] und für technische Studien betrieben wird. Schon aus dieser Begriffsumschreibung und im Zusammenhang mit § 12 AFG ergibt sich, dass die Verursachung von Störungen kein zulässiger Zweck einer Funkanlage des Amateurfunkdienstes ist.

3.3.1. Zum Verhältnis des AFG zum TKG 2003 ist lediglich auf § 1 Abs. 2 AFG hinzuweisen, wonach das TKG 2003 (vgl. § 30 AFG) soweit gilt, als nicht das AFG besondere Bestimmungen trifft. Da das AFG keine besondere Strafbestimmung für die vorgeworfene Tat enthält, hat die belangte Behörde zu Recht auf jene des TKG 2003 zurückgegriffen.

3.3.2. Mit der Daueraussendung, die wohl auch zeitlich über das für Testzwecke unbedingt notwendige Ausmaß (vgl. § 20 Amateurfunkverordnung) hinausging und damit andere Telekommunikationsdienste störte oder jedenfalls eine Behinderung versuchte, bewegte sich der Bw jedenfalls nicht mehr im Umfang seiner Bewilligung.

Mit seiner Argumentation in der Begründung der Berufung verkennt der Bw, dass es nicht darauf ankommt, ob (auch) für den vorgeworfenen Tatzeitpunkt eine konkrete Anzeige einer dritten Person vorliegt. Wenn die belangte Behörde die konkrete Daueraussendung im Zusammenhang mit der Anzeige stehend ansieht und daraus ihre Schlüsse zieht, kann ihr nicht entgegen getreten werden. Dies vor allem auch aus dem Gesamtzusammenhang und der wiederholten Verantwortung des Bw, der offenbar eine Art Selbsthilferecht für sich und ein Vorrecht für seine Funkambitionen in Anspruch nimmt.

Auch spielt es im Ergebnis keine Rolle, welchen Status (vgl. § 11 Amateurfunkverordnung) ein bestimmter Funkdienst hat, ist doch nach dem Gesetz jede Störung möglichst zu vermeiden (vgl. § 12 AFG).

Der Bw hat damit im vorliegenden Fall tatbestandsmäßig im Sinn der vorzitierten Rechtsvorschriften gehandelt.

3.3.3. Zur Verschuldensfrage wird sinngemäß auf die Ausführungen im Punkt 3.2.3 und jene in der Begründung des angefochtenen Bescheids verwiesen.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.3.4. Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen. Bei der Festsetzung dieses Strafbetrages blieb die Erstbehörde im unteren Bereich des Strafrahmens. Nach § 109 Abs. 1 Z. 7 TKG 2003 können für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 4.000 Euro verhängt werden.

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde von ihrem Ermessen bei der Festsetzung der Geldstrafe im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Jedoch war die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die im § 13 Abs. 2 VStG normierte Höchstgrenze von zwei Wochen herabzusetzen. Gemäß § 16 Abs. 2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. In Anwendung dieser Regeln hat die belangte Behörde einen Strafbetrag von 200 Euro festgelegt, der somit 5 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt.

Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, so ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenats die - im Übrigen nicht näher begründete - Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 3 Tagen nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe mehr als 20 % der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt.

Diese Ersatzfreiheitsstrafe wäre im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine schwerere Strafe, für deren Festlegung der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Grund sieht.

3.3.5. Die (geringfügige) Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser den Anforderungen des § 44a VStG entspricht.

3.4. Auf Grund der jeweils ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens in keinem der beiden Fälle in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach dem AFG gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 14 Euro, vorzuschreiben.

Nach § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Setzt demnach die Berufungsbehörde wie im vorliegenden Fall hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach dem TKG 2003 die von der Behörde erster Instanz festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so ist gemäß § 65 VStG die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens in diesem Umfang nicht zulässig.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner