Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390135/5/SR/Ri

Linz, 06.10.2005

 

 

 

VwSen-390135/5/SR/Ri Linz, am 6. Oktober 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des R R (zum angelasteten Tatzeitpunkt Geschäftsführer der I Handels GmbH), Hstraße, L gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2. Mai 2005, Zl. 100016-JD/05, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG), zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe mit 40 Euro und für den Fall deren Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe mit 12 Stunden festgesetzt werden.

 

II. Der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren hat 4 Euro zu betragen; für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat fallen keine Kosten an.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG 1991 iVm § 19, § 24, § 51c und § 51e VStG 1991, § 66 Abs. 1 VStG 1991.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als im Dezember 2004 zur Vertretung der Fa. I Handels GmbH (kurz I) berufener Geschäftsführer zu verantworten, dass durch die Fa. I am 22.12.2004 um 09:37 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers L S, welcher Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Zif. 2 des Konsumentenschutzgesetzes ist, mit dem Text: "Suchst du geilen erotischen Sex ich kann es dir geben. Bei mir ist alles möglich habe auch gratis MMS Bilder für Dich melde dich bei mir unter 0930/828878" an dessen Handy mit der Nummer 0664/5860529 zugesendet worden ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 107 Abs. 2 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

 

100, --

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

1 Tag(e)

gemäß

 

§ 109 Abs. 3 Zif. 20 TKG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

10,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 110,-- Euro."

 

2. Gegen dieses dem Bw am 9. Mai 2005 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 23. Mai 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

2.1. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass er eine schriftliche Stellungnahme abgegeben habe. Angesichts der angeführten Begründung würde er vorrangig die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragen.

 

Ergänzend hat der Bw vorgebracht, dass er seine Geschäftführertätigkeit für die gegenständliche Firma beendet habe und derzeit arbeitslos sei.

 

2.2. Die Behörde erster Instanz hat im angefochtenen Straferkenntnis begründend ausgeführt, dass S M, die Mutter des SMS-Empfängers am 3. Jänner 2005 unter Hinweis auf das im Spruch angeführte SMS Anzeige erstattet habe. Im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens sei dem Bw nicht der Nachweis der Zustimmung des betroffenen Teilnehmers zum Zusenden von elektronischer Post gelungen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu Zl. 100016-JD/05; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ sowie mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Nach § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der elektronische Nachrichten an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 2 des Konsumentenschutzgesetzes ohne deren vorherige Einwilligung zum Zwecke der Direktwerbung zusendet.

 

4.2. Unstrittig ist, dass zum Tatzeitpunkt elektronische Post - hier das gegenständliche SMS - zu Zwecken der Direktwerbung an den Empfänger gesendet worden ist und der Bw diese Zusendung als vertretungsbefugter Geschäftsführer der Firma I Handels GmbH zu verantworten hat.

 

Weder in der Stellungnahme vom 21. Jänner 2005 noch in der Berufungsschrift vom 22. Mai 2005 hat der Bw das Nichtvorliegen einer Einwilligung des Empfängers bestritten. Ohne Eingehen auf den Tatvorwurf hat er nach Darlegung einer Kurzfassung des für ihn relevanten Sachverhaltes vorgebracht, dass sich der Teilnehmer mit einem SMS gemeldet habe. "So sei es zustande gekommen, dass sich der Teilnehmer durch das SMS in der Datenbank befunden habe".

 

Aus diesen Angaben ist zu schließen, dass der Bw diese Übermittlung des SMS als Anmeldung betrachtet hat, die als ausreichend erachtet wurde, um eine Direktwerbung an den Empfänger zu starten. Eine solche ist in der Folge unbestrittenermaßen erfolgt.

 

Die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Bw ist daher gegeben.

 

4.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 6, 2003, Seite 1217).

 

Der Bw hat die angelastete Verwaltungsübertretung zwar nicht in Abrede gestellt, aber in der Berufungsschrift mit dem Hinweis auf die Stellungnahme vom 22. Mai 2005 zum Ausdruck gebracht, dass ihn auf Grund bestimmter Umstände kein Verschulden treffe.

 

Abgesehen davon, dass der Bw den Tatvorwurf nicht bestritten und zu keiner Zeit auf das Vorliegen einer vorher erteilten Einwilligung des Empfängers hingewiesen hat, ist sein Vorbringen nicht geeignet, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen.

 

Durch die Zusendung des gegenständlichen SMS zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers liegt bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens vor. Die in der Folge vorgenommene "sofortige" Löschung des Teilnehmers aus der Datenbank, die nachträgliche Möglichkeit des Teilnehmers durch Sendung eines "STOP-SMS" weitere Zusendungen zu unterbinden, die Nichtaufnahme im "SMS-Chat" und der nicht vorliegende "Telefonnummerkauf" haben keinen Einfluss mehr auf das bereits zuvor vollendete Delikt.

 

Die Verantwortung des Bw weist daraufhin, dass auf die Notwendigkeit einer "vorherigen Einwilligung" des Empfängers nicht abgestellt worden zu sein scheint, da der Bw als "Kunden" uneingeschränkt jenen Personenkreis bezeichnete, die sich auf "das Inserat der Kronen Zeitung" gemeldet haben.

 

Im Hinblick auf die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bw zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

 

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Berufungswerber darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend.

 

Die Behörde erster Instanz ist von durchschnittlichen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen des Bw ausgegangen und hat diesen Ansatz der Strafbemessung zu Grunde gelegt. Mögliche Milderungs- oder Erschwerungsgründe scheint sie zur Beurteilung nicht herangezogen zu haben.

 

Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt können keinerlei verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen entnommen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Bw in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vollkommen unbescholten ist.

 

Im Zuge des Berufungsverfahrens hat der Bw mitgeteilt, dass er nicht mehr als Geschäftsführer tätig und nunmehr arbeitslos ist. Auf Grund seiner nunmehrigen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse und der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit scheint die nunmehr verhängte Geldstrafe ausreichend zu sein, um den Bw in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter den typisierten Schuld- und Unrechtsgehalten der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw im Berufungsverfahren kein weiterer Kostenbeitrag vorzuschreiben. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz war auf die festgesetzte Höhe zu reduzieren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

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