VwSen-390136/5/SR/Ri

Linz, 06.10.2005

VwSen-390136/5/SR/Ri Linz, am 6. Oktober 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des R R (zu den angelasteten Tatzeitpunkten Geschäftsführer der I Handels GmbH), Hstraße, L gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2. Mai 2005, Zl. 102417-JD/04, wegen Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG), zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 45 Abs. 1 Z. 2, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

Sie haben es als im November 2004 zur Vertretung der Fa. I Handels GmbH (kurz I) berufener Geschäftsführer zu verantworten, dass durch die Fa. I jeweils eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers W S, Estr., W, welcher Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Zif. 2 des Konsumentenschutzgesetzes ist, an dessen Handy mit der Rufnummer 0 zugesendet worden ist, und zwar

am 11.11.2004 um 10:33 Uhr mit dem Text: " Eine gelangweilte Hausfrau im besten Alter sucht einen Liebhaber mit viel Phantasie. Willst du ein scharfes Photo aufs Handy, so sende ein SMS 0930/828878" und

am 28.11.2004 um 17:56 Uhr mit dem Text: "Lust auf ein geiles Spiel??? Sende mir ein SMS und ich sage dir wann und wie, habe auch ein extrem scharfes Photo gratis 0930/828878".

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 107 Abs. 2 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

10,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 110,-- Euro."

2. Gegen dieses dem Bw am 9. Mai 2005 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 23. Mai 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass er eine schriftliche Stellungnahme abgegeben habe. Angesichts der angeführten Begründung würde er vorrangig die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragen.

2.2. Die Behörde erster Instanz hat im angefochtenen Straferkenntnis begründend ausgeführt, dass Herr S am 27. Dezember 2004 Anzeige erstattet und die im Spruch angeführten SMS mitgeteilt habe. Gegenüber der Fernmeldebehörde habe der Anzeiger glaubhaft erstattet, dass er keine Zustimmung zum Zusenden der SMS erteilt habe.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu Zl. 102417-JD/04; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Auf Grund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Die Behörde erster Instanz stützt das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren auf die Anzeige des W S vom 27. Dezember 2004. In diesem Schreiben bezieht sich der "Anzeiger" auf ein - nicht im Akt einliegendes - Schreiben vom 29. November 2004. Im Hinblick auf die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses stand dieses Schreiben der Behörde erster Instanz weder bei der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens noch bei der Bescheiderlassung zur Verfügung.

Aus dem Schreiben des W S vom 21. Dezember 2004 (eingelangt bei der Behörde erster Instanz am 27. Dezember 2004) lässt sich ein Verwaltungsstraftatbestand nicht ableiten. Darin teilt der "Anzeiger" lediglich Inhalte von SMS mit und stellt der Behörde frei, dass sie "diese unterbinden könne".

Dem Schreiben kann jedenfalls nicht entnommen werden, dass der "Anzeiger" keine Zustimmung zu derartigen Übermittlungen erteilt hat. Mangels niederschriftlicher Befragung des "Anzeigers" durch die Behörde erster Instanz kann auch aus der Aktenlage nicht geschlossen werden, dass eine Direktwerbung ohne Einwilligung des "Anzeigers" erfolgt ist.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Nach § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der elektronische Nachrichten an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 2 des Konsumentenschutzgesetzes ohne deren vorherige Einwilligung zum Zwecke der Direktwerbung zusendet.

4.2. Unstrittig ist, dass dem "Anzeiger" SMS zu Zwecken der Direktwerbung zugesandt wurden und dass der Bw die Zusendungen zu verantworten hat.

Entgegen der Ansicht der Behörde erster Instanz kann auf Grund der Aktenlage keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Zusendung ohne Zustimmung des "Anzeigers" erfolgt ist. Die erstbehördliche Annahme - glaubhafte Erklärung des "Anzeigers" keine Zustimmung erteilt zu haben - ist eindeutig aktenwidrig.

Die Behörde erster Instanz hat dem vorliegenden Sachverhalt in unvertretbarer Weise ein verwaltungsstrafrechtlich zu ahndendes Verhalten entnommen und dies dem Bw vorgehalten. Anstelle des Bw wurde am 14. Jänner 2005 "Herr P in Vertretung des Beschuldigten" niederschriftlich befragt, obwohl dieser, wie die Behörde erster Instanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausführt, über keine "Vertretungsbefugnis" verfügt hat. In der darüber angefertigten Niederschrift wird einleitend auf die "Zusendung elektronischer Post (SMS) an W S ohne vorherige Zustimmung lt. Anzeige" hingewiesen.

Im Hinblick darauf, dass von der Behörde erster Instanz ausschließlich auf die Anzeige des Herrn W S vom 27. Dezember 2004 Bezug genommen und darauf der verwaltungsstrafrechtliche Vorwurf gestützt wurde, ist die schriftliche Rechtfertigung des Bw nur in diesem Zusammenhang zu beurteilen. Aus der - wenn auch nicht geschickt formulierten - Stellungnahme kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Bw damit eingestanden habe, dass dem "Anzeiger" ohne Zustimmung SMS zugesandt worden wären.

Weder kann der "Anzeige des Herrn W S vom 27. Dezember 2004" die dem Bw angelastete Verwaltungsübertretung entnommen werden noch ist die Stellungnahme des Bw vom 21. Jänner 2005 als Geständnis anzusehen.

Da laut Aktenlage der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

5. Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider