VwSen-390141/11/Ste/Sta

Linz, 01.12.2005

VwSen-390141/11/Ste/Sta Linz, am 1. Dezember 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des M H, vertreten durch Dr. W & Partner, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2. August 2005, GZ 100943-JD/05, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes 2003 - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - zu Recht erkannt:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom
2. August 2005, GZ 100943-JD/05, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 86 Abs. 4 iVm. § 109 Abs. 2 Z. 7 des Telekommunikationsgesetzes 2003 eine Geldstrafe von 1.800 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt, weil er "am 20. April 2005, um ca. 13.30 Uhr, den Organen der Fernmeldebehörde Linz das Betreten eines Raumes, nämlich der Garage an der Adresse Wolfenerstraße 43 in 4400 Steyr, zum Zweck der Überprüfung einer, im dort abgestellten Fahrzeug der Marke/Type Lamborghini/140 mit dem behördlichen Kennzeichen vermuteten Telekommunikationsanlage (Radar-/Laserwarngerät) nicht gestattet" habe. Er habe dadurch die genannten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 verletzt.

Begründend führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass die Tat auf Grund des Erhebungsergebnisses erwiesen sei; dabei stützt sich die Behörde in erster Linie auf den Erhebungsbericht der beiden Erhebungsorgane. Der Beschuldigte habe sich im bisherigen Verfahren vorrangig damit argumentiert, dass sich das Grundstück und die Garage nicht in seinem Eigentum befinden und er nicht berechtigt gewesen wäre, Dritten irgendwelche Rechte einzuräumen. Nach Ansicht der belangten Behörde könne das jedoch nicht zu einer Entlastung des Beschuldigten führen. Sie kommt zu dem Schluss, dass der Beschuldigte sowohl rechtlich als auch faktisch in der Lage und damit verpflichtet gewesen wäre, den Zutritt zur Garage zu gestatten. Die Behörde erster Instanz schließt ihre Begründung mit Ausführungen zur Strafbemessung, wobei sie - mangels Angaben des Beschuldigten - von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen bezogen auf die Tätigkeit des Beschuldigten als Geschäftsführer ausging. Als strafmildernd wurde zudem die Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 5. August 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 19. August 2005 - und somit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Darin bestreitet der Bw die Tat insgesamt. Von der Behörde erster Instanz seien Verfahrensvorschriften verletzt und der Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt worden. So vermag eine bloße Anzeige nicht den Verdacht zu begründen, dass der Beschuldigte tatsächlich rechtswidrig eine Anlage betrieben hätte. Dazu hätte der Anzeiger noch genauer vernommen werden müssen. Bestritten wird insbesondere auch, dass die einschreitenden Beamten davon ausgehen oder vermuten durften, dass sich im Kraftfahrzeug eine illegal betriebene Funkanlage befinde. Der Bw wiederholt weiters die bereits im Verfahren erster Instanz eingewendete Tatsache, wonach er seiner Ansicht nach nicht berechtigt war, Dritten Zutritt zu gestatten und schon deshalb daher nicht bestraft werden dürfe. Ein Zugtrittsverlangen hätte nur gegenüber dem Eigentümer ausgesprochen werden dürfen. Nur dieser oder der Verfügungsberechtigte könnte sich dann auch der genannten Verwaltungsübertretung schuldig machen. Die einschreitenden Beamten hätten ihn auch auf eine allfällige Verpflichtung aufmerksam machen müssen. Bestritten wird auch, dass es sich bei einem Radarwarngerät überhaupt um eine verbotene Funkanlage handle.

Abschließend rügt der Bw die Strafhöhe und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

2. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.1. Mit Schreiben vom 1. September 2005 forderte der Oö. Verwaltungssenat den Bw auf, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (z.B. Sorgepflichten) bekannt zu geben, widrigenfalls der Oö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung davon ausgehen würde, dass die in erster Instanz verhängte Geldstrafe höchstens zwei Netto-Monatsbezügen des Bw entspricht, er über sonst kein wesentliches Vermögen verfügt, seine Frau über kein eigenes Einkommen verfügt und er für zwei minderjährige Kinder sorgepflichtig ist.

Auf dieses Schreiben antwortete der Bw nicht. Auf telefonische Nachfrage teilte der Rechtsvertreter mit, dass der Bw zum Schreiben keine Angaben machen möchte.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat am
3. November 2005.

2.3. Daraus ergibt sich für den Unabhängige Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Am 20. April 2005 suchten zwei Erhebungsorgane des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg den nunmehrigen Bw auf der Liegenschaft Wolfernstraße 43 in Steyr auf, wo der Bw sowohl gemeldet war als sich auch das Büro jener Unternehmung befand, deren Geschäftsführer der Bw ist. Die Nachschau beim Bw erfolgte auf Grund einer Anzeige einer Privatperson, wonach der Bw "in seinem Kfz Lamborghini ein nicht typisiertes, nicht den Vorschriften entsprechendes illegales Radarwarngerät eingebaut" habe.

Schon bei der Einfahrt auf die Liegenschaft sahen die Beamten in der Garage durch das offene Rolltor das fragliche Kraftfahrzeug stehen. Sie gingen jedoch zunächst in das Bürogebäude um den Bw zu befragen. Einer der Beamten erläuterte dem Bw den Grund des Einschreitens, zeigte dem Bw seinen Dienstausweis und forderte ihn - auch unter Hinweis auf den im Dienstausweis abgedruckten entsprechenden Text - mehrmals auf, Zugang zur Garage und zum Kraftfahrzeug zu gestatten.

Der Bw lehnt dies ab. In weiterer Folge schloss der Bw das Garagentor und verweigerte jede weitere Zusammenarbeit und war auch nicht bereit, nähere Angaben oder eine Rechtfertigung abzugeben sowie den Erhebungsbericht zu unterschreiben.

Für die Strafbemessung war auf die im Punkt 2.1. dargelegten Annahmen zurückzugreifen und von der bisherigen Unbescholtenheit auszugehen.

2.4. Der Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Aktenlage und den widerspruchsfreien und glaubwürdigen Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Er wurde auch vom Bw selbst nicht substanziell bestritten.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 109 Abs. 2 Z. 7 des Telekommunikationsgesetzes 2003 - TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 178/2004, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 86 Abs. 4 den Organen der Fernmeldebehörde das Betreten von Grundstücken oder Räumen nicht gestattet.

Nach § 86 Abs. 4 TKG 2003 sind die Fernmeldebehörden berechtigt, Telekommunikationsanlagen, insbesondere Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, oder deren Teile hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung und Bescheide zu überprüfen. Den Organen der Fernmeldebüros, die sich gehörig ausweisen, ist zu diesem Zweck das Betreten der Grundstücke oder Räume, in denen sich solche Anlagen befinden oder dies zu vermuten ist, zu gestatten.

3.2. Auf Grund der zitierten Anzeige bestand für die Behörde erster Instanz zweifellos sogar die (durch die Anzeige) begründete Vermutung, dass sich im Kraftfahrzeug eine Anlage iSd. § 86 Abs. 4 TKG 2003 befindet.

Entgegen der Andeutung des Bw in der Berufung genügt diese Vermutung der Behörde; eines näheren Hinterfragens beim Erstatter der Anzeige und dessen Gründe oder einer Überprüfung beim Erstatter der Anzeige bedurfte es nicht. Diese gesetzliche Konstellation ruft beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken im Hinblick auf die in der Beschwerde genannten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte hervor, ist doch eine behördliche Überprüfung in der im Gesetz festgelegten Form sicher für jeden Normadressaten zumutbar und auch verhältnismäßig.

Der Bw verkennt auch, dass es im vorliegenden Fall nicht darum geht, ob die in der Anzeige dargelegte Vermutung tatsächlich richtig war (er also tatsächlich rechtswidrig eine entsprechende Anlage betrieben hätte), weil eine solche Rechtswidrigkeit kein Tatbestandsmerkmal des § 86 Abs. 4 TKG 2003 darstellt und diese Vermutung gerade ja durch die Verweigerung des Zutritts unmöglich gemachte Nachschau verifiziert oder falsifiziert werden hätte sollen.

3.3. Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung verwirklicht jede Person, die den Organen den Zutritt verwehrt unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass sich die Organe gehörig ausweisen.

Einer der beiden einschreitenden Beamten hat sich - auch vom Bw unbestritten - mit seinem Dienstausweis ausgewiesen, der ihn als Bediensteten des Aufsichts- und Ausforschungsdienstes der Fernmeldebehörde ausweist und auf dem ausdrücklich auch aufgedruckt ist (Punkt f), dass der Inhaber des Ausweises "zum Betreten der Grundstücke und Räume, in denen sich die Fernmeldeanlage oder Teile derselben befinden bzw. in denen ihr Vorhandensein vorausgesetzt wird" ermächtigt ist (vgl. die als Beilage zur Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung genommene Kopie des Ausweises).

Auch wenn dieser Text den Gesetzeswortlaut nicht ganz exakt wiedergibt, ist allein durch die Tatsache, dass der Beamte diesen Ausweis gezeigt hat, damit jedenfalls dem Tatbestandsmerkmal "gehörig ausweisen" zweifelsfrei entsprochen worden.

Der Bw hat den Beamten auf deren Frage hin ausdrücklich untersagt, die Garage zu betreten und in weiterer Folge auch selbst das Garagentor geschlossen. Damit hat er auch ihnen den Zutritt verwehrt. Dass die Garage ein Raum iSd. genannten Bestimmung ist, steht ebenfalls unbestritten fest. Damit hat er aber Organen der Fernmeldebehörde das Betreten des Raums (der Garage) offensichtlich nicht gestattet.

Auf Grund des festgestellten Sachverhalts ist daher davon auszugehen, dass der Bw den objektiven Tatbestand verwirklicht hat.

Wenn der Bw damit argumentiert, dass er nicht Eigentümer der Garage und auch sonst nicht verfügungsberechtigt gewesen sei, ist er - ergänzend zu den schon in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides genannten Gründen - darauf zu verweisen, dass die Stellung der Person (als Eigentümer oder sonst Verfügungsberechtigter) kein Tatbestandsmerkmal der herangezogenen Bestimmungen des TKG 2003 ist. Seine diesbezüglichen Ausführungen gehen daher am Kern der Sache vorbei.

Gleiches gilt im Ergebnis für seine Einwendungen dahingehend, dass ein Radarwarngerät gar nicht als Funkanlage iSd. TKG 2003 einzustufen sei und dass die einschreitenden Beamten ihn auf seine Verpflichtung ausdrücklich hinweisen hätten müssen.

Abgesehen davon, dass letzteres sehr wohl der Fall war, sind beide Gesichtspunkte keine Voraussetzung für die Strafbarkeit.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat durch Hinweis auf seine andere Rechtsmeinung versucht, sich zu entlasten. Abgesehen davon, dass nach § 5 Abs. 2 VStG Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte, wurde der Bw vom dem die Überprüfung leitenden Organ ausdrücklich und mehrmals auf die Rechtslage hingewiesen. Wenn der - entgegen diesen Hinweisen und Belehrungen - handelte, hat er wohl sogar zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich gehandelt und jedenfalls im Ergebnis nicht glaubhaft gemacht, dass ihn kein Verschulden trifft.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.3. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Bei der Festsetzung dieses Strafbetrages blieb die Erstbehörde ohnehin im unteren Bereich des Strafrahmens, da nach § 109 Abs. 2 TKG 2003 für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 8.000 Euro verhängt werden können.

Im Übrigen hat der Bw auch keine weiteren Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gemacht (vgl. oben 2.1.). Der Oö. Verwaltungssenat kann der belangten Behörde nicht entgegen treten, wenn sie bei einer doch schwerwiegenden Verwaltungsübertretung, die im öffentlichen Interesse die behördliche Aufsichtstätigkeit sicherstellt, im Ergebnis eine Strafe von höchstens zwei Monatsbezügen verhängt hat. Dazu kommt der wohl doch erhebliche Schuldfaktor.

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 360 Euro, vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner