Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390142/2/Gf/Gam

Linz, 23.09.2005

VwSen-390142/2/Gf/Gam Linz, am 23. September 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Mag. M E, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 23. August 2005, Zlen. 101663, 101910 u. 101961-JD/05, wegen drei Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wird; eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens erfolgt jedoch nicht

II. Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG; § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 23. August 2005, Zlen. 101663, 101910 u. 101961-JD/05, wurden über den Rechtsmittelwerber drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils 1 Tag) verhängt, weil er es als Geschäftsführer einer GmbH zu vertreten habe, dass von dieser am 30. Juni, am 13. Juli und am 6. August 2005 Anrufe zu Werbezwecken (Teilnahme an einem Lottogewinnspiel) ohne vorherige Einwilligung des jeweiligen Gesprächspartners durchgeführt worden seien; dadurch habe er in diesen Fällen eine Übertretung des § 107 Abs. 1 i.V.m. § 109 Abs. 3 Z. 19 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl. Nr. I 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 178/2004 (im Folgenden: TeleKommG), begangen, weshalb er nach der letztgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelasteten Verwaltungsübertretungen auf Grund entsprechender sowie im Wesentlichen inhaltlich übereinstimmender Anzeigen der kontaktierten Teilnehmer als erwiesen anzusehen seien. Dass die Anrufe demgegenüber tatsächlich von einem vollkommen eigenständigen spanischen Unternehmen durchgeführt worden seien, müsse als eine bloße Schutzbehauptung gewertet werden.

Im Zuge der Strafbemessung seien mehrere einschlägige Bestrafungen als erschwerend zu werten gewesen, während Milderungsgründe nicht hervorgekommen seien. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers seien infolge unterlassener Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 29. August 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 12. September 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die Erstanrufe von einem in Spanien ansässigen Unternehmen durchgeführt worden seien. Seine GmbH hätte ihre Tätigkeit hingegen stets erst dann und nur gegenüber solchen Teilnehmern aufgenommen, die ihr von diesem spanischen Call-Center als "neue Mitspieler" genannt worden seien. Im Übrigen sei jene Firma strikt dazu angewiesen worden, nur solche Personen (weiter) zu kontaktieren, die dazu ihre ausdrückliche Zustimmung erteilt hätten.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu Zlen. 101663, 101910 u. 101961-JD/05; von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte im Übrigen gemäß § 51c Abs. 2 Z. 1 VStG abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 109 Abs. 3 Z. 19 i.V.m. § 107 Abs. 1 TeleKommG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers tätigt.

3.2. Im gegenständlichen Fall hat sich der Rechtsmittelwerber von Anfang an damit verantwortet, dass nicht sein, sondern ein anderes Unternehmen die verfahrensgegenständlichen Anrufe getätigt habe. Dafür hat er auch auf entsprechende Belege verwiesen (vgl. seine "Ergänzung zur Rechtfertigung" vom 18. August 2005 sowie die Berufung vom 12. September 2005). Dies wurde jedoch von der belangten Behörde nicht nur im Zuge des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens ignoriert; auch im Hinblick auf die Erlassung einer möglichen Berufungsvorentscheidung nach § 24 VStG i.V.m. § 64a VStG wurde der vom Beschwerdeführer beantragte Zeuge nicht einvernommen.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate von Verfassungs wegen als ein Organ der bloßen Rechtmäßigkeitskontrolle konzipiert sind (vgl. Art. 129 B-VG), dem es nicht zukommt, zugleich auch als eine Anklagebehörde zu fungieren, indem diese substantielle Versäumnisse des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens substituieren.

3.4. Im Zweifel war daher bei der gegebenen Faktenlage gemäß Art. 6 Abs. 2 MRK davon auszugehen, dass die dem Rechtsmittelwerber angelastete Tat (zumindest bislang) als nicht erwiesen gilt.

Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war.

Eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hatte hingegen im Hinblick auf die noch offene Verfolgungsverjährungsfrist nicht zu erfolgen.

Ob und in welchem Umfang das Strafverfahren weiterzuführen ist, hat die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber in sinngemäßer Anwendung des 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

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