VwSen-390149/2/SteRi

Linz, 02.05.2006

 

 

 

VwSen-390149/2/Ste/Ri Linz, am 2. Mai 2006

DVR.0690392

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des M H, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 13. März 2006, GZ 100247-JD/06, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 70 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 13. März 2006, GZ 100247-JD/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 86 Abs. 4 iVm. § 109 Abs. 2 Z. 12 des Telekommunikationsgesetzes 2003 eine Geldstrafe von 350 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, verhängt, weil er es als Geschäftsführer und damit als zur Vertretung der Fa. M Austria Telekom GmbH berufenes Organ zu verantworten habe, dass dem erteilten Auftrag, Auskünfte über Funkanlagen und deren Betrieb zu erteilen [...] nicht im erforderlichen Umfang innerhalb der vorgesehenen Frist von zwei Wochen ab Auftragserteilung entsprochen worden ist. Im Spruch des genannten Straferkenntnisses werden sodann fünf konkrete Punkte detailliert umschrieben, wo Auskünfte nicht erteilt wurden. Er habe dadurch die genannten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 verletzt.

 

Begründend führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass die Tat auf Grund des Erhebungsergebnisses erwiesen sei. Der Auskunftsauftrag sei im Rahmen einer mündlichen Verhandlung am 11. Jänner 2006 erfolgt und in der Verhandlungsniederschrift dokumentiert. Die mit Schreiben vom 25. Jänner 2006 übermittelten Unterlagen und Auskünfte seien nicht ausreichend und entsprechen nicht dem Auftrag, der Tatbestand sei daher erfüllt. Die Behörde erster Instanz schließt ihre Begründung mit Ausführungen zur Strafbemessung, wobei sie von Angaben des Bw im vorausgegangenen Verfahren ausging. Als strafmildernd wurde die Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 15. März 2006 zugestellt wurde, richtet sich die am 29. März 2006 zur Post gegebene und somit rechtzeitige Berufung.

 

Darin stellt der Bw zunächst den Sachverhalt aus seiner Sicht dar. In der Berufungsbegründung wendet er sich gegen eine seiner Ansicht nach bestehende "Beweislastumkehr", argumentiert mit der Unzulässigkeit der Erzwingung der Beantwortung von Fragen durch den Beschuldigten und der Unzulässigkeit der Verhängung von Mutwillensstrafen gegen den Beschuldigten und bekräftigt, dass er seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen sei. Seiner Ansicht nach sei es im Strafverfahren sein "gutes Recht" Auskünfte über Funkanlagen nur sehr zögerlich, ausweichend und unvollständig zu erteilen. Bedenken gegen die Strafbemessung und deren Basis werden nicht erhoben.

 

Abschließend beantragt der Bw die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens.

 

2. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, da keine Partei eine solche beantragt hat.

2.2. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

 

Am 11. Jänner 2006 wurde dem nunmehrigen Bw im Rahmen einer mündlichen Verhandlung von der belangten Behörde "aufgetragen innerhalb von zwei Wochen den Organen der Fernmeldebehörde gemäß § 86 Abs. 4 TKG folgende Auskünfte über die verwendeten Anlagen und deren Betrieb zu geben:

1. Übersichtsplan über die im Zusammenhang mit dem Betrieb des WLAN-Netzes errichteten und betriebenen Funkanlagen (Standorte, Gegenstellen, ausgenommen Endkunden)

2. Angaben über die an den angegebenen Standorten betriebenen Funkanlagen (techn. Beschreibung, Notifizierungen, verw. Frequenzbereich, erforderliche Leistung)

3. Angabe über die bei den einzelnen Standorten verwendeten Antennen (techn. Beschreibung)".

 

Die einzelnen Punkte wurden mündlich erörtert, wobei dem Bw ua. ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass zB. "Salzburg - Alpenstraße" keine ausreichende Standortangabe wäre, sondern dass eine eindeutige Anschrift erforderlich ist.

 

Mit Schreiben der M Austria Telekom GmbH vom 25. Jänner 2005 (richtig wohl: 2006) wurden der belangten Behörde Unterlagen übermittelt. Auf Seite drei dieser Mitteilung findet sich eine Tabelle mit Standortnummern, die auf einen beiliegenden Übersichtsplan verweisen, jedoch nur (interne?) Standortnamen (zB. "Xlink", "Kapuzinerberg") enthält; jedenfalls sind weder Anschriften noch eindeutige Ortsbezeichnungen oder geografische Koordinaten zu ersehen. Gegenstellen zu den angeführten Funkanlagen fehlen ebenso wie eine Zuordnung der verwendeten Funkanlagen (Seite 4) zu den Standorten. Gleiches gilt für die angeführten verwendeten Antennen (Seite 4). Für die im Schreiben aufgezählten Funkanlagen enthält dieses keine weiteren entsprechenden technischen Beschreibungen oder Hinweise Notifizierungen.

 

2.3. Der Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Aktenlage, insbesondere der Niederschrift über die Vernehmung des Bw am 11. Jänner 2006 und die genannte Mitteilung vom 25. Jänner 2005 (2006). Der Sachverhalt wird letztlich auch vom Bw selbst nicht substanziell bestritten.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 109 Abs. 2 Z. 12 des Telekommunikationsgesetzes 2003 - TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 178/2004 (die Änderung des TKG 2003 durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 133/2006 brachte jedenfalls keine für den Bw günstigere Rechtslage), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 86 Abs. 4 nicht die erforderlichen Auskünfte gibt oder nicht die verlangten Urkunden oder Bestätigungen vorweist.

 

Nach § 86 Abs. 4 TKG 2003 sind die Fernmeldebehörden berechtigt, Telekommunikationsanlagen, insbesondere Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, oder deren Teile hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung und Bescheide zu überprüfen. Den Organen der Fernmeldebüros, die sich gehörig ausweisen, ist zu diesem Zweck das Betreten der Grundstücke oder Räume, in denen sich solche Anlagen befinden oder dies zu vermuten ist, zu gestatten. Ihnen sind alle erforderlichen Auskünfte über die Anlagen und deren Betrieb zu geben.

 

Der unbestimmte Gesetzesbegriff "erforderliche" Auskünfte bedarf dabei - mangels Legaldefinition - einer Auslegung, wobei davon auszugehen ist, dass alle jene Auskünfte "erforderlich" sind, die die Organe der Fernmeldebehörden benötigen, um die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003 überprüfen zu können; dies auch in der entsprechenden Qualität. Es genügt daher beispielsweise nicht einen allgemeinen Übersichtsplan vorzulegen, sondern einen Übersichtsplan, aus dem die konkreten Standorte mit der für die Vollziehung des TKG 2003 notwendigen Genauigkeit herauszulesen sind. Der Oö. Verwaltungssenat vermag in diesem Zusammenhang der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie davon ausgeht, dass die von ihr angeforderten Daten und technischen Details notwendig waren (sind) um die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003 durch das vom Bw vertretene Unternehmen zu überprüfen. Sie waren daher iSd. Gesetzes zweifellos "erforderlich".

 

3.2. Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung verwirklicht jede Person, die die von ihr verlangten erforderlichen Auskünfte nicht oder im gerade dargestellten Sinn nicht in der erforderlichen Genauigkeit oder unvollständig erteilt.

 

Im Rahmen seiner Vernehmung am 11. Jänner 2006 wurden dem Bw zahlreiche Auskunftsaufträge erteilt, die ihm wohl auch klar waren und ihm auch näher erläutert wurden. Die Mitteilung vom 25. Jänner 2005 (2006) enthält in den beschriebenen Punkten die geforderten und somit erforderlichen Auskünfte nicht oder nicht in der erforderlichen Genauigkeit und Vollständigkeit. So ist beispielsweise offensichtlich und allgemein nachvollziehbar, dass die - offenbar das Stadtgebiet der Stadt Salzburg betreffenden - Standorte 1 bis 4 sich weder aus der Karte noch aus der Beschreibung in der Tabelle ("Techno-Z, Xlink, Kapuzinerberg, Alpenstraße") auch nur annähernd mit der für den Standort einer Funkanlage notwendigen Genauigkeit bestimmen lassen.

 

Auf Grund des festgestellten Sachverhalts ist daher davon auszugehen, dass der Bw den objektiven Tatbestand verwirklicht hat.

 

Der Bw verkennt in diesem Zusammenhang, dass es im hier zu beurteilenden Verwaltungsstrafverfahren nicht darum geht, dass die geforderten Auskünfte unter Umständen in der Zwischenzeit vorliegen oder erteilt wurden. Insofern können die in der Berufung genannten Details die (nicht erteilte) Auskunft für das Verwaltungsstrafverfahren auch nicht nachträglich "heilen".

 

3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Die vom Bw in diesem Zusammenhang gerügte "Beweislastumkehr" entspricht - abgesehen davon, dass seine in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente nur zum Teil nachvollziehbar sind - daher der geltenden Rechtslage, gegen die beim erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats auch im vorliegenden Zusammenhang keine verfassungsrechtlichen Bedenken entstanden sind. Dunkel bleiben auch Andeutungen in Richtung Zwang zur Beantwortung, Mutwillensstrafe, Unschuldsvermutung und Mitwirkungspflicht, verkennt der Bw doch, dass § 86 Abs. 4 TKG 2003 eine entsprechende Auskunftspflicht in einem Administrativverfahren statuiert.

 

Gleiches gilt für seine Verantwortung, dass er im Strafverfahren als Beschuldigter Auskünfte zögerlich, ausweichend oder unvollständig erteilen dürfe. Abgesehen davon, dass er damit die unvollständige Auskunftserteilung an sich einräumt, vermischt er auch in dieser Hinsicht das Administrativ- und das folgende Verwaltungsstrafverfahren in rechtlich unzulässiger Weise.

 

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

 

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

 

3.4. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Bei der Festsetzung dieses Strafbetrages blieb die Erstbehörde ohnehin im absolut untersten Bereich des Strafrahmens, da nach § 109 Abs. 1 TKG 2003 für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 4.000 Euro verhängt werden können.

 

Im Übrigen hat der Bw die Strafhöhe auch nicht gerügt. Der Oö. Verwaltungssenat kann der belangten Behörde nicht entgegen treten, wenn sie bei einer doch erheblichen Verwaltungsübertretung, die im öffentlichen Interesse die behördliche Aufsichtstätigkeit sicherstellt, im Ergebnis eine Strafe von rund 20 % eines Monatseinkommens verhängt hat. Dazu kommt der wohl doch erhebliche Schuldfaktor.

 

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

3.5. Auf Grund der ohnehin im absolut untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 70 Euro, vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Wolfgang Steiner

Beachte: 

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 21. Juni 2007, Zl.: B 1082/06-9