VwSen-400162/4/Gf/Hm

Linz, 09.12.1992

VwSen-400162/4/Gf/Hm Linz, am 9. Dezember 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Beschwerde des A, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vom 24. November 1992 bis zum heutigen Tage wird gemäß § 5a Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG für rechtswidrig erklärt.

II. Die Bundespolizeidirektion Linz als belangte und hinsichtlich der festgestellten Rechtswidrigkeit für den Bund tätig gewordene Behörde ist gemäß § 79a AVG verpflichtet, dem Beschwerdeführer die mit 7.533,33 S zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig bestimmten Kosten zu Handen seines Vertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 79a AVG als unbegründet abgewiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer (? - s.u., 2.2.) Staatsangehöriger, ist am 23. August 1992 ohne Reisedokument und ohne gültigen Sichtvermerk sowie unter Umgehung der Grenzkontrolle von der BRD kommend in Österreich eingereist. Am selben Tag wurde er auf einem Parkplatz an der Innkreisautobahn von Gendarmeriebeamten festgenommen, da er völlig mittellos war und sich nicht ausweisen konnte, und in der Folge der Bezirkshauptmannschaft Ried vorgeführt.

1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried vom 23. August 1992, Zl. Sich-07-9999-1992/Stö, wurde über den Beschwerdeführer zur Vorbereitung der Erlassung eines Auf enthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeigefangenenhaus Linz sofort vollzogen.

1.3. Mit Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. August 1992, Zl. St-502/92-R, wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des Paßgesetzes und des Grenzkontrollgesetzes eine Geldstrafe von insgesamt 1.500 S verhängt; diese Strafverfügung blieb in der Folge unbekämpft und erwuchs in Rechtskraft.

1.4. Mit Bescheid des Bundesasylamtes - Außenstelle Linz vom 31. August 1992, Zl. 9214626-BAL, wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung politischen Asyls als offensichtlich unbegründet abgewiesen; auch dieser Bescheid blieb in der Folge unbekämpft und erwuchs in Rechtskraft.

1.5. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 23. September 1992, Zl. 28-EHv-134/92, wurde über den Beschwerdeführer wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt (§ 269 Abs. 1 StGB), Körperverletzung (§ 83 Abs. 1 StGB) und schwerer Körperverletzung (§ 84 Abs. 2 Z. 4 StGB) eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten, bedingt auf 3 Jahre Probezeit, verhängt.

1.6. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 1. Oktober 1992, Zl. Fr-80248, wurde über den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen, die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gegen diesen ausgeschlossen und dessen Abschiebung verfügt; auch dieser Bescheid blieb in der Folge unbekämpft und ist in Rechtskraft erwachsen.

1.7. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 22. Oktober 1992, Zl. Fr1093-4/92, wurde die Ausdehnung der Schubhaft auf die Höchstdauer von drei Monaten verfügt.

1.8. Am 23. November 1992 wurde der Beschwerdeführer um 11.30 Uhr aus der Schubhaft entlassen. Am 24. November 1992 wurde der Beschwerdeführer um 8.35 Uhr anläßlich einer Personenkontrolle neuerlich festgenommen; mit dem auf § 5 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. 75/1954, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 406/1991 (im folgenden: FrPG) i.V.m. § 57 Abs. 1 AVG gestützten Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom selben Tag, Zl. Fr80250, wurde über den Beschwerdeführer zur Sicherung der Abschiebung neuerlich die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeigefangenenhaus Linz sofort vollzogen.

1.9. Gegen die mit dem oben unter 1.8. angeführten Bescheid wiederholt verfügte Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft richtet sich die vorliegende, auf § 5a Abs. 1 FrPG gestützte Beschwerde.

2.1. In dieser bringt der Beschwerdeführer vor, daß die Maximaldauer der Schubhaft gemäß § 5 Abs. 2 FrPG insgesamt drei Monate nicht übersteigen dürfe; diese Bestimmung dürfe von der belangten Behörde nicht - insbesondere auch nicht deshalb, weil sie in diesem Zeitraum die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers nicht zu klären vermochte - dadurch umgangen werden, daß sie den Beschwerdeführer zwischenzeitlich für wenige Stunden freiläßt, um ihn dann neuerlich in Schubhaft zu nehmen. Hinzu komme noch, daß es dem Beschwerdeführer - wenn schon die belangte Behörde außerstande gewesen sei, für ihn ein entsprechendes Heimreisezertifikat zu organisieren - erst recht nicht möglich gewesen sei, ohne die erforderlichen Dokumente das Bundesgebiet in Befolgung des Aufenthaltsverbotes unverzüglich zu verlassen.

Aus allen diesen Gründen wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft begehrt.

2.2. Dagegen bringt die belangte Behörde vor, daß der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, liberianischer Staatsangehöriger zu sein, sodaß von ihr zunächst die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der liberianischen Botschaft in Bonn beantragt worden sei. Bei einem am 20. November 1992 zwischen dem Beschwerdeführer und einem Angehörigen der liberianischen Botschaft geführten Telefongespräch habe sich herausgestellt, daß der Beschwerdeführer in Wahrheit kein liberianischer Staatsangehöriger sei. Da aber in der Folge bis zum 23. November 1992 dessen tatsächliche Staatsangehörigkeit nicht habe geklärt werden können, sei er aus der Schubhaft zu entlassen gewesen. Weil der Beschwerdeführer daraufhin trotz eines rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes das Bundesgebiet nicht unverzüglich verlassen habe, sei er - ausschließlich zur Sicherung der Abschiebung, nicht jedoch (wie der Beschwerdeführer vorbringt) zur Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit - neuerlich in Schubhaft zu nehmen gewesen. In einer mit dem Beschwerdeführer am 24. November 1992 aufgenommenen Niederschrift habe dieser angegeben, nicht liberianischer, sondern nigerianischer Staatsangehöriger zu sein, woraufhin bei der nigerianischen Botschaft in Wien die Ausstellung eines Heimreisezertifikates beantragt worden sei; sollte sich jedoch herausstellen, daß es sich beim Beschwerdeführer auch nicht um einen nigerianischen Staatsbürger handelt und daher die Abschiebung tatsächlich undurchführbar ist, so werde er unverzüglich aus der Schubhaft entlassen werden.

Bis dahin sei jedoch dessen Anhaltung in Schubhaft unumgänglich notwendig, sodaß die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz zu Zl. Fr80248; da aus diesem in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien, konnte im übrigen gemäß § 5a Abs. 6 Z. 1 FrPG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Art. 2 Abs. 1 Z. 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988 (im folgenden: PersFrSchG), legt fest, daß die persönliche Freiheit einem Menschen u.a. dann auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden darf, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung zu sichern. § 5 Abs. 1 FrPG ist als eine solche unter Heranziehung des eben angeführten Gesetzesvorbehaltes des PersFrSchG ergangene Bestimmung anzusehen. Eine von der Behörde angeordnete und vollzogene Schubhaft erweist sich daher dann als rechtmäßig, wenn diese sowohl den formellen als auch den materiellen Kriterien des § 5 Abs. 1 FrPG entspricht.

Gemäß § 5 Abs. 1 FrPG kann ein Fremder von der Behörde zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung vorläufig in Verwahrung (Schubhaft) genommen werden, wenn dies entweder im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit (erste Alternative) oder aus dem Grunde notwendig erscheint, um ein unmittelbar zu befürchtendes strafbares Verhalten des Fremden zu verhindern (zweite Alternative).

Nach § 5a Abs. 1 FrPG hat derjenige, der in Schubhaft genommen oder angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung anzurufen.

4.2.1. Die im vorliegenden Fall von der Bundespolizeidirektion Linz verhängte Schubhaft basiert auf einem gemäß § 57 Abs. 1 zweite Alternative erlassenen und damit - weil gemäß einer dagegen erhobenen Vorstellung schon ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt - sofort vollstreckbaren Bescheid, wie dies die §§ 5 und 5a FrPG vorsehen.

4.2.2. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.3. 1992, Zl. G 346/91 u.a., hat der unabhängige Verwaltungssenat "- als Haftprüfungsinstanz - nach § 5a FrPG über die Frage der Rechtmäßigkeit der Anhaltung (in die jede - tatsächliche - Inhaftnahme für wenn auch noch so kurze Zeit mündet) im Zeitpunkt seiner Entscheidung so aber die Haft schon früher endete: in dem unmittelbar vor der Freilassung liegenden Zeitpunkt - zu befinden" (S. 15). Im vorliegenden Fall ist sonach - da der Beschwerdeführer nach wie vor in Schubhaft angehalten wird - der heutige Tag der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich maßgeblich.

4.2.2.1. Zu diesem Zeitpunkt besteht über den Beschwerdeführer ein rechtskräftiges und unbefristetes Aufenthaltsverbot für das gesamte Bundesgebiet; weiters liegt gegen ihn eine rechtskräftige gerichtliche Verurteilung wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt und Körperverletzung sowie eine behördliche Bestrafung wegen einer Übertretung des Paß-, des Grenzkontroll- und des Fremdenpolizeigesetzes vor; sein Asylantrag wurde rechtskräftig abgewiesen; außerdem ist er als völlig mittellos und ohne Unterkunftsmöglichkeit zu betrachten. Dies alles sind an sich Gründe, die jeweils schon für sich allein betrachtet die Verhängung der Schubhaft gemäß § 5 Abs. 1 FrPG rechtfertigen würden, weil sie z.B. die Prognose, daß sich der Beschwerdeführer auch weiterhin strafbar verhalten sowie sich die zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes erforderlichen finanziellen Mittel auf illegalem Weg zu beschaffen versuchen und dadurch die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit stören wird, als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. dazu z.B. VwGH v. 29.6. 1992, Zl. 92/18/0054, und vom 4.9. 1992, Zl. 92/18/0116).

4.2.2.2. Auf der anderen Seite sieht aber § 5 Abs. 2 FrPG vor, daß die Schubhaft in der Regel nicht über zwei Monate dauern darf; nur ausnahmsweise kann diese "bis zur Höchstdauer von insgesamt drei Monaten" ausgedehnt werden. Aus dem Gesetzestext, insbesondere aus den darin verwendeten Worten "Höchstdauer" und "insgesamt" geht hervor, daß dieser Zeitraum unabhängig davon, welche Gründe die belangte Behörde zur Verhängung der Schubhaft herangezogen hat, nicht überschritten werden darf: Der Gesetzgeber geht nämlich offensichtlich davon aus, daß die Behörde innerhalb von drei Monaten jedenfalls in der Lage sein muß, die aus ein und demselben bestimmten Anlaß beabsichtigte Abschiebung eines Fremden tatsächlich durchzuführen. Zu dieser (aus dem Blickwinkel der Behörde:) restriktiven Sichtweise verhält insbesondere auch der Aspekt, daß - wie dargetan (s.o., 4.1.) - die Schubhaft stets einen unter Inanspruchnahme des Gesetzesvorbehaltes des Art. 2 Abs. 1 PersFrSchG erfolgenden Grundrechtseingriff darstellt, sodaß davon ausgehend nach allgemein herrschender Auffassung das diesen Eingriff gestattende einfache Gesetz - nämlich § 5 Abs. 2 FrPG - im Lichte des PersFrSchG jedenfalls im Zweifel (soweit ein solcher überhaupt gegeben ist) so ausgelegt werden muß, daß die staatliche Ingerenzbefugnis zugunsten einer möglichst umfassenden Grundrechtsgewährleistung nicht weiter reicht, als dies zur Wahrung der öffentlichen Interessen unbedingt erforderlich ist ("in dubio pro libertate"; vgl. z.B. F. Ermacora, Grundriß der Menschenrechte in Österreich, Wien 1988, RN 26; s.a. das in Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG explizit verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip).

Davon ausgehend wird daher die neuerliche Verhängung der Schubhaft über ein und denselben Fremden aufgrund eines neuen Schubhaftbescheides stets nur dann zulässig sein, wenn sich zwischenzeitlich eine solcherart wesentliche Änderung im Sachverhalt (oder in der Rechtsgrundlage) ergeben hat, die den Fall nunmehr als ein neue Sache erscheinen läßt, deren wiederholter rechtlicher Beurteilung § 68 Abs. 1 AVG (res iudicata) nicht (mehr) entgegensteht, oder anders gewendet: wenn die frühere und spätere Anhaltung in Schubhaft objektiv besehen nicht als eine Einheit, sondern jeweils als ein aliud erscheint. Im vorliegenden Fall war daher zu untersuchen, ob sich zwischen der auf den oben unter 1.2. angeführten Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried und jener auf den oben unter 1.8. angeführten Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz gegründeten Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft eine derartige wesentliche Änderung im Sachverhalt ergeben hat.

4.2.2.3. Dies trifft jedoch im Ergebnis aus folgenden Gründen nicht zu:

Zwar wurde seitens der belangten Behörde bereits mit Schreiben der Bundespolizeidirektion Linz vom 28. August 1992, Zl. Fr-80248, - also fünf Tage nach der Inschubhaftnahme des Beschwerdeführers - an die Botschaft der Republik Liberia in Bonn das Ersuchen um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für diesen gestellt. Daraufhin wurde jedoch erstmals wieder am 19. Oktober 1992, also vier Tage vor Ablauf der zweimonatigen Regelfrist für Schubhaften, das beantragte Heimreisezertifikat bei der Botschaft urgiert. Nachdem die Schubhaft von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich auf drei Monate ausgedehnt worden war, wurde erst am 15. November 1992 - also acht Tage vor dem Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer für Schubhaften - diesbezüglich neuerlich bei der Botschaft in Bonn urgiert und für den 20. November 1992 ein direkter telefonischer Gesprächstermin zwischen dem Beschwerdeführer und der liberianischen Botschaft vereinbart; bei diesem Telefonat stellte sich heraus, daß der Beschwerdeführer kein liberianischer Staatsangehöriger sein und für ihn daher auch kein Heimreisezertifikat ausgestellt werden könne. Am 23. November 1992 wurde der Beschwerdeführer um 11.30 Uhr aus der Schubhaft entlassen. Bereits am nächsten Tag wurde er um 8.35 Uhr wieder festgenommen und der belangten Behörde vorgeführt, wo ihm um 9.40 Uhr der oben unter 1.8. angeführte Bescheid durch persönliche Übergabe zugestellt und auf diesen gegründet die neuerliche Schubhaft vollzogen wurde. Um 13.45 Uhr erfolgte eine niederschriftliche Einvernahme des Beschwerdeführers, in deren Zuge er angab, nicht liberianischer, sondern nigerianischer Staatsbürger zu sein. Mit Schreiben der Bundespolizeidirektion Linz vom 25. November 1992, Zl. Fr-80248, wurde ein Ersuchen um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer an die nigerianische Botschaft in Wien gestellt.

Bei dieser Sachlage ist es evident - und wird von der belangten Behörde mit der vorliegenden Gegenschrift auch gar nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr bestätigt - daß die neuerliche Inschubhaftnahme des Beschwerdeführers nach wie vor dem Zweck diente (und dient), das bestehende rechtskräftige Aufenthaltsverbot zu vollstrekken und ihn in seinen Heimatstaat abzuschieben. Ebenso offenkundig ist aber auch, daß eine i.S.d. § 68 Abs. 1 AVG wesentliche Änderung im Sachverhalt zwischenzeitlich nicht eingetreten ist und die belangte Behörde im übrigen bei entsprechendem Engagement auch wesentlich früher zu dem Ergebnis hätte kommen können, daß der Beschwerdeführer kein liberianischer Staatsangehöriger ist. Wenn auch den Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren grundsätzlich eine Mitwirkungspflicht trifft, so kann es dennoch nicht angehen, daß die belangte Behörde zunächst nahezu siebeneinhalb Wochen ungenützt verstreichen läßt und für die erste Urgenz an die liberianische Botschaft bis zum viertletzten Tag vor dem Ablauf der zweimonatigen Regeldauer der Schubhaft zuwartet und sodann wiederum über vier Wochen verstreichen läßt, um schließlich am achten Tag vor dem Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer der Schubhaft für den drittletzten Tag dieser Haft ein direktes Telefongespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der liberianischen Botschaft zu vermitteln.

Ruft man sich an diesem Punkt die vorstehenden Ausführungen darüber, daß die Schubhaft immerhin einen Grundrechtseingriff verkörpert, der seitens der staatlichen Behörden grundsätzlich nur äußerst sorgsam zum Einsatz gebracht werden darf, in Erinnerung, so erscheint die nunmehrige Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft, die für sich allein besehen zwar durchaus dem § 5 Abs. 1 FrPG entspricht, die aber rechtlich und von ihrem Zweck her mit dessen früherer dreimonatiger Anhaltung eine Einheit bildet, bei der gebotenen restriktiven Auslegung des § 5 Abs. 2 FrPG nicht als rechtmäßig.

4.3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte daher der vorliegenden Beschwerde gemäß § 5a Abs. 1 FrPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG stattzugeben und die Rechtswidrigkeit der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vom 24. November 1992 bis zum heutigen Tag festzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer als obsiegender Partei nach § 79a AVG antragsgemäß die mit 7.533,33 S (Schriftsatzaufwand: 7.413,33 S; Stempelgebühr: 120 S; vgl. z.B. VwGH v. 23.9. 1992, Zl. 91/19/0162) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig bestimmten Kosten zu ersetzen; das Begehren der im Verfahren unterlegenen belangten Behörde auf Kostenersatz war hingegen gemäß § 79a AVG abzuweisen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 67c Abs. 4 AVG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwSlg 12821 A/1988) oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Grof 6