Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400199/4/Wei/Fb

Linz, 21.06.1993

VwSen - 400199/4/Wei/Fb Linz, am 21. Juni 1993 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Weiß über die Beschwerde des I, geboren 1957, vertreten durch Dr. H, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 52.Abs 2 Fremdengesetz (FrG) iVm § 67c Abs.3 AVG als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG hat der Beschwerdeführer (im folgenden kurz: Bf) der belangten Behörde die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von 2.033,33 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Der Bf, ein syrischer Staatsangehöriger, ist am 30. April 1993, ohne Reisepaß und ohne österreichischen Sichtvermerk als Insasse im Auto eines Schleppers von Ungarn nach Österreich eingereist, ohne sich der Grenzkontrolle zu stellen. Der ungarische Schlepper fuhr ein altes graues Taxi, das an der österreichischen Grenze durchgewunken wurde. Für den Fall einer Kontrolle übergab der Schlepper dem Bf den ungarischen Reisepaß eines Zigeuners, mit dem er sich ausweisen hätte sollen. Der Schlepper brachte den Bf mit dem Taxi direkt nach Linz, wofür ein Betrag von 500 US-$ zu bezahlen war. Den Reisepaß hat er dem Bf wieder abgenommen.

In Linz hielt sich der Bf bis 4. Mai 1993 unstet auf. Er wurde an diesem Tag festgenommen. Noch am 30. April 1993 stellte der Bf beim Bundesasylamt (Außenstelle Linz) einen Antrag auf Gewährung von Asyl, der allerdings mit Bescheid des Bundesasylamtes, Zl. 93 01.659-Bal, vom 3. Mai 1993 abgewiesen wurde. Gleichzeitig hat das Bundesasylamt die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 64 Abs.2 AVG im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug ausgeschlossen. Auch eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Asylgesetz 1991 wurde nicht erteilt. Eine gegen den negativen Asylbescheid eingebrachte Berufung des Bf wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 8. Juni 1993 abgewiesen.

1.2. Mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG vom 4. Mai 1993, zu Zl. Fr-82.650, ordnete die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 41 Abs.1 FrG zur Sicherung der Zurückschiebung die Schubhaft an. Dieser Bescheid wurde dem Bf noch am 4. Mai 1993 zu eigenen Handen zugestellt. Der Bf wurde ins Polizeigefangenenhaus Linz eingeliefert. Anläßlich der Einvernahme vom 4. Mai 1993 gab der Bf an, daß er an Barmitteln über 25 US-$ und 125 S derzeit verfüge. Dem Bf wurde zur Kenntnis gebracht, daß er gemäß § 35 Abs.1 Z1 FrG zurückgeschoben werden soll, da er unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich eingereist und binnen 7 Tagen betreten worden ist.

Mit Strafverfügung zu St. 259/93 W vom 5. Mai 1993 hat die Bundespolizeidirektion Linz den Bf wegen des unbefugten Aufenthaltes in Österreich als paßpflichtiger Fremder, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein (§ 82 Abs.1 Z3 FrG), und wegen der Einreise ohne sich der Grenzkontrolle zu stellen (§ 10 Abs.1 Grenzkontrollgesetz) zur Zahlung von Geldstrafen in Höhe von 1.000 S und 1.500 S, Ersatzfreiheitsstrafen 36 Stunden und 48 Stunden, verpflichtet.

1.3. Am 9. Juni 1993 wurde der Bf mit Flug Nr. OS 638 der AUA um 12.50 Uhr von Wien-Schwechat nach Damaskus zurückgeschoben.

1.4. Am 7. Juni 1993 langte beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Schubhaftbeschwerde vom 3. Juni 1993 ein, in der der Bf beantragt, seine Anhaltung in Schubhaft ab 4. Mai 1993 für rechtswidrig zu erklären und ihm die Kosten des Verfahrens zu ersetzen.

2.1. Im Schubhaftmandatsbescheid führt die belangte Behörde begründend aus, daß der Bf am 30. April 1993 ohne Reisepaß und ohne Sichtvermerk illegal und unter Umgehung der Grenzkontrolle aus Ungarn nach Österreich eingereist und binnen 7 Tagen betreten worden sei. Weiters verfüge er in Österreich über keinen Wohnsitz und könne auch die Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes nicht nachweisen.

2.2. Die Beschwerde führt zunächst begründend aus, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft nicht erfüllt seien, da der Bf eine Unterkunftsmöglichkeit in sowie eine entsprechende Verpflichtungserklärung des Bürgen nachweisen könne, daß sein Lebensunterhalt gesichert sei. Zum Beweis werde eine Wohnungsbestätigung des SALAR Hossein Mohammad, eine Arbeits- und Lohnbestätigung sowie eine Verpflichtungserklärung des Herrn S vorgelegt.

Im übrigen trägt die Beschwerde vor, daß nach dem Gesetzeskonzept des FrG die Zurückschiebung in das Heimatland nicht vorgesehen und damit unzulässig sei. Bei verfassungskonformer Interpretation könne Zielstaat der Zurückschiebung nur der Nachbarstaat Österreichs sein, aus dem die Einreise nach Österreich erfolgte. Im einzelnen wird dazu auf die Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes (FrPG), BGBl. 1990/100 (richtig: BGBl. 1990/190) und auf die E. 1010 BlgNR 17. GP, b (abermals Fehlzitat: richtig 1213 BlgNR 17. GP, 4) hingewiesen. Aus einer wörtlich zitierten Passage, dieser Materialien und den E zum FrG 1992 in 692 BlgNR 18. GP, 47 ergebe sich, daß der Inhalt des § 10 FrPG, wonach unter Zurückschiebung die Beförderung eines Fremden von Österreich in einen unmittelbaren Nachbarstaat zu verstehen gewesen sei, unverändert in den § 35 FrG übernommen worden sei.

Die Richtigkeit dieser Auslegung folge auch daraus, daß hinsichtlich der Beachtung des Refoulmentverbotes gemäß § 37 FrG der individuelle Rechtsschutz bei Zurückschiebung und Abschiebung unterschiedlich ausgestaltet ist. Da die Abschiebung in der Regel in den Heimatstaat, also den direkten Verfolgerstaat, erfolge, habe der Gesetzgeber diese Maßnahme an bestimmte Voraussetzungen gebunden sowie die Möglichkeit der präventiven Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme geschaffen. Gemäß § 54 FrG könne die Feststellung eines Abschiebungshindernisses und gemäß § 36 Abs.3 FrG der Abschiebungsaufschub beantragt werden. Hingegen könne nach § 35 Abs.1 Z1 oder 2 FrG ein Fremder sofort zurückgeschoben werden, ohne daß der für die Abschiebung geschaffene präventive und unmittelbare Rechtsschutz bestünde. Ließe man eine Zurückschiebung in den Heimatstaat zu, führt das zu einer unzulässigen Verkürzung des Rechtsschutzes.

Die Zurückschiebung des Bf in sein Heimatland Syrien sei daher als solche unzulässig. Die Zurückschiebung nach Ungarn, das Land, aus dem der Bf einreiste, sei mangels Schubhaftabkommens zwischen Österreich und der Republik Ungarn tatsächlich unmöglich. Da die Zurückschiebung faktisch nicht bewerkstelligt werden könnte, erweise sich die Anhaltung in Schubhaft daher als gesetzwidrig.

Schließlich sei die Zurückschiebung nach Ungarn auch deshalb unzulässig, weil Ungarn nicht als sicherer Drittstaat angesehen werden könne. Hinsichtlich Angehöriger von nichteuropäischen Staaten habe Ungarn einen Vorbehalt zur Genfer Flüchtlingskonvention erklärt. Laut Angaben des UNHCR und laut Zeitungsberichten gäbe es Abschiebelager, in denen Flüchtlinge aus der "Dritten Welt" festgehalten und in der Folge in die Verfolgungsländer zurückgeschoben werden. Im Falle einer Zurückschiebung nach Ungarn müsse er daher mit großer Wahrscheinlichkeit rechnen, in sein Heimatland Syrien abgeschoben zu werden. Damit wäre er aber unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder der Todesstrafe ausgesetzt.

2.3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der vorliegenden Schubhaftbeschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz zu Fr-82.650 Einsicht genommen. Da schon aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erschien, konnte gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Prozeßvoraussetzungen und Prüfungsumfang:

4.1.1. Gemäß § 51 Abs.1 FrG kann mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung der unabhängige Verwaltungssenat angerufen werden. Die Anhaltung in Schubhaft wurde durch Mandatsbescheid angeordnet. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, befand sich der Bf im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde noch in Schubhaft, weshalb die vorliegende Beschwerde zulässig ist (vgl. VwGH 25.2.1993, 93/18/0044).

4.1.2. Da der Bf am 9. Juni 1993 von Wien-Schwechat nach Damaskus mit einem Linienflug der AUA zurückgeschoben und damit aus der Schubhaft entlassen wurde, entfällt die Feststellung gemäß § 52 Abs.4 FrG, ob die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates vorliegen. Die Prüfungsbefugnis des unabhängigen Verwaltungssenates ist in diesem Fall gemäß § 52 Abs.4 Satz 2 FrG auf den Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte beschränkt.

4.2. Zum Vorbringen des Bf:

4.2.1. Die Beschwerde ist der Ansicht, daß durch Vorlage einer Wohnungsbestätigung sowie einer Verpflichtungserklärung je vom 25. Mai 1993 des SALAR H sowie einer Arbeitsbestätigung der C.H. KGesmbH vom 27.5.1993 und der Kopie eines Lohnzettels für Mai 1993 betreffend den S die Unterkunftsmöglichkeit des Bf nachgewiesen und sein Lebensunterhalt gesichert sei. Damit sei die Anhaltung in Schubhaft nicht zur Sicherung des Anhaltungszwecks erforderlich. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft seien daher nicht erfüllt.

Gemäß § 41 Abs.1 FrG kommt es für die Schubhaft nur auf die Frage an, ob sie zur Sicherung der fremdenrechtlichen Verfahren oder der Abschiebung, Zurückschiebung oder Durchbeförderung notwendig ist. Im Schubhaftprüfungsverfahren sind daher von vornherein nur solche Einwendungen zielführend, die den Sicherungszweck der Schubhaft betreffen (vgl. auch VwSen - 400194/4/Gf/Hm vom 16. April 1993). Deshalb müssen Tatsachenbehauptungen insofern relevant sein, als sie die durch die Schubhaft gewährleisteten Sicherungsinteressen entfallen lassen. Da die Sicherungsnotwendigkeit im Sinne des § 41 Abs.1 FrG eine Prognoseentscheidung darstellt, sind sämtliche unbestrittenen oder glaubhaft gemachten Umstände miteinzubeziehen, die ausreichenden Grund für die Annahme oder Nichtannahme bieten, daß sich der Bf ohne die Schubhaft dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen oder diesen zumindest erschweren werde. Fremden- oder asylrechtliche Vorfragen sind in den dafür vorgesehenen Verfahren zu klären und spielen daher im Schubhaftprüfungsverfahren nach dem Wortlaut und dem Zweck des § 41 Abs.1 FrG keine Rolle (idS zu § 5 FrPG, VwGH 4.9.1992, 92/18/0116).

Selbst wenn man aufgrund der vorgelegten Urkunden die Unterkunftsmöglichkeit und den Lebensunterhalt des Bf als gesichert ansehen könnte, wären diese Umstände für eine positive Prognose noch nicht ausreichend. Der Bf übersieht dabei, daß er illegal unter Umgehung der Grenzkontrolle ohne gültiges Reisedokument und ohne österreichischen Sichtvermerk das österreichische Bundesgebiet betreten und sich von Anfang an unberechtigt in Österreich aufgehalten hat. Insofern hat der Bf Verwaltungsübertretungen nach dem FrG und dem Grenzkontrollgesetz begangen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngsten Judikatur dargelegt hat, rechtfertigen bereits die illegale Einreise und der nachfolgende unrechtmäßige Aufenthalt verbunden mit einem strafbaren Verhalten nach fremdenpolizeilichen Vorschriften die Annahme, daß sich der Bf dem behördlichen Zugriff entziehen werde (vgl. VwGH 14.4.1993, 93/18/0064). Dazu kommt noch, daß sich der Bf nach seiner illegalen Einreise im Raum Linz unangemeldet und ohne legale Beschäftigungsmöglichkeit aufhielt und lediglich über Barmittel in Höhe von ca. 400 S verfügte, die naturgemäß in kürzester Zeit verbraucht werden. Schließlich ist mit Bescheid des Bundesasylamtes (Außenstelle Linz) vom 3. Mai 1993 der Asylantrag des Bf als unbegründet abgewiesen und die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 64 Abs.2 AVG ausgeschlossen worden. Bei dieser Sachlage ist es evident, daß zur Sicherung der Zurückschiebung die Schubhaft verhängt werden mußte.

Der soeben dargelegte Befund wird durch die nunmehr im Beschwerdeverfahren vorgelegten Urkunden nicht erschüttert. Fraglich ist bereits, ob und in welchem Umfang die vorgelegten Erklärungen des S M rechtswirksame und durchsetzbare Verpflichtungen gegenüber dem Bf entfalten. Ohne die tatsächliche Übereignung von Barmitteln und ohne ausreichenden Naturalunterhalt verbunden mit einer entsprechenden vertraglichen Absicherung erscheint von vornherein nicht ausreichend gesichert, daß eine finanzielle Notlage des Bf künftig ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu auch VwSen 400165/5/Gf/Hm vom 11.12.1992). Im übrigen kann bei gegebenem Sachverhalt auch ein gesicherter Unterhalt des Bf keine günstige Prognose begründen. Mittlerweile ist auch zu bedenken, daß der Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 8. Juni 1993 die Berufung gegen den negativen Asylbescheid des Bundesasylamtes abgewiesen hat. Da damit die Asylfrage rechtskräftig zum Nachteil des Bf entschieden worden ist, besteht umsomehr die Befürchtung, daß er sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde. Ein gelinderes Mittel als die Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung ist nicht ersichtlich.

4.2.2. Die weitere Argumentation der Beschwerde versucht unter Hinweis auf die alte Rechtslage und Gesetzesmaterialien zu begründen, daß zwischen Abschiebung und Zurückschiebung insoweit ein Unterschied gemacht werden müsse, als die Zurückschiebung lediglich in einen unmittelbaren Nachbarstaat zulässig sei, während die Abschiebung in der Regel in den Heimatstaat erfolge. Im Ergebnis vermeint die Beschwerde, daß die Zurückschiebung nur in jenen Nachbarstaat erfolgen darf, aus dem der Bf tatsächlich eingereist ist. Mit den gleichen Argumenten hat sich der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bereits im vorhergehenden Schubhaftprüfungsverfahren ausführlich beschäftigt (vgl. VwSen - 400198/4/Wei/Fb vom 16. Juni 1993). In dem zitierten Erkenntnis wurde dargelegt, daß weder aus dem Gesetzeswortlaut des § 35 Abs.1 FrG (Zurückschiebung: "... zur Rückkehr ins Ausland verhalten ...") und § 36 Abs.1 FrG (Abschiebung: "... zur Ausreise verhalten ...") noch aus den Materialien zum FrPG sowie zum neuen FrG ein derartiger begrifflicher Unterschied zwischen Abschiebung und Zurückschiebung abgeleitet werden kann. Vielmehr ergibt sich auch aus den Materialien zur Novelle BGBl. 1990/190 des FrPG, daß mit der Zurückschiebung lediglich eine vereinfachte Form der fremdenrechtlichen Außerlandesschaffung geregelt werden sollte, ohne daß eine Einschränkung auf bestimmte Nachbarstaaten vorgenommen worden wäre (vgl. 1213 BlgNR 17. GP, 4). Der Bericht des Ausschusses für innere Angelegenheiten gibt einleitend den Initiativantrag der Abgeordneten Elmecker, Burgstaller, Fister, Kraft und Genossen wieder, in dem zum Schlepperunwesen und der damit verbundenen illegalen Einreise von Fremden unmißverständlich ausgeführt wird:

"... Es ist daher notwendig, dafür zu sorgen, daß einerseits der illegale Grenzübertritt erschwert wird und daß andererseits Fremde, denen er trotzdem gelingt, ohne größere Formalitäten dazu verhalten werden können, das Bundesgebiet zu verlassen. ..." Als wichtigstes Anliegen des Initiativantrages werden ua die Erweiterung der Möglichkeiten, illegal die Grenze überscheitende Fremde zurückzuschieben und die Differenzierung der fremdenpolizeilichen Handlungsmöglichkeiten durch Einführung der Ausweisung genannt (vgl. zum ganzen 1213 BlgNR 17. GP, 1).

Das FrG hat zum Unterschied von der früheren Regelung des § 10 Abs.2 FrPG von zeitlichen Beschränkungen der Zurückschiebung abgesehen und dieses Instrument im Interesse der möglichst raschen Außerlandesschaffung von illegal eingereisten Fremden, die innerhalb von 7 Tagen betreten werden, ausgebaut. § 41 Abs.1 FrG sieht nunmehr sogar im Unterschied zum § 5 Abs.1 FrPG auch die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung vor.

Der Gesetzgeber des FrG unterscheidet klar zwischen der Außerlandesschaffung von Fremden im Wege der verfahrensfreien Maßnahme der Zurückschiebung und jener im förmlichen Wege der Ausweisung oder dem Aufenthaltsverbot mit jeweils anschließender Abschiebung zur Durchsetzung dieser Bescheide. Die Unterschiede im Rechtsschutz sind durch diese abgestufte Systematik des Gesetzes vorgegeben. Es kann daher keine Rede davon sein, daß erst die hier vorgenommene Auslegung zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes führt. Wesentlich ist, daß das Refoulmentverbot gemäß § 37 Abs.1 und Abs.2 FrG auch bei der Zurückschiebung zu beachten ist. Wenn es auch keinen förmlichen Antrag auf Aufschub der Zurückschiebung analog dem § 36 Abs.2 FrG gibt, so kann es dennoch de facto zu einem Aufschub kommen, sofern die Zurückschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchgeführt werden darf. Gegen die unrechtmäßige Durchsetzung der Zurückschiebung mit verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ist die Maßnahmenbeschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG bzw. § 67a Abs.1 Z2 AVG zulässig. Ein rechtsschutzloser Zustand ist also auch bei der Zurückschiebung nicht anzunehmen. Die härtere Behandlung von Fremden, die von vornherein illegal einreisen und sich unrechtmäßig in Österreich aufhalten ist auch im Hinblick auf Art.1 des 7. ZP zur MRK unbedenklich, der die dort aufgelisteten Rechte nur dem Ausländer garantiert, der sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Staates aufhält. Dies war freilich beim Bf zu keiner Zeit der Fall.

4.2.3. Die Beschwerdebehauptung, wonach Ungarn kein sicherer Drittstaat sei, ist schon deshalb unzutreffend, weil dieser Staat als Mitgliedstaat der MRK keine Abschiebung in den Verfolgerstaat entgegen dem Folterverbot nach Art.3 MRK vornehmen würde. Im übrigen ist im Schubhaftbeschwerdeverfahren nicht zu prüfen, in welchen Staat der Bf abgeschoben oder zurückgeschoben werden wird. Die Hindernisse für die Zurückschiebung oder Abschiebung nach § 37 Abs.1 und 2 FrG sind im fremdenrechtlichen Verfahren, die Fragen der Verfolgung und Gefahr unmenschlicher Behandlung im Asylverfahren zu prüfen. Das entsprechende Vorbringen des Bf geht daher ins Leere (vgl. VwGH 4.9.1992, 92/18/0116; VwSen 400197/4/Schi/Ka vom 7.6.1993 VwSen - 400194/4/Gf/Hm vom 16.4.1993; VwSen 400186/2/Gf/Hm vom 5.3.1993; VwSen - 400130/6/Gf/Hm vom 21.9.1992).

4.3. Da sich das Beschwerdevorbringen schon hinsichtlich der Ausgangspositionen als unzutreffend erwiesen hat, war es im gegenständlichen Fall zulässig, die Schubhaft zur Sicherung der (an sich zulässigen) Zurückschiebung im Sinne von Außerlandesschaffung anzuordnen. Da insofern auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, war spruchgemäß zu entscheiden.

5. Der belangten Behörde als obsiegender Partei war der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG für den Aktenvorlage- und Schriftsatzaufwand in Höhe von 2/3 des Pauschalkostenersatzes vor dem Verwaltungsgerichtshof, ds 2.033,33 S, zuzusprechen (vgl. VwGH 23.9.1991, 91/19/0162 und BGBl. 1991/104). Dem unterlegenen Bf waren keine Kosten zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ansuchen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß 6

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