VwSen-102659/7/Br/Bk

Linz, 28.04.1995

VwSen-102659/7/Br/Bk Linz, am 28. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Dr. C R, Rechtsanwalt, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12. Dezember 1994, Zl.: VerkR96/20129/1993, wegen Übertretung der StVO 1960 und der Eisenbahnkreuzungsverordnung, nach der am 28.

April 1995 im Rahmen eines Ortsaugenscheines durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm §§ 19, 24, 51 Abs.1, 51i und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 666/1993 - VStG.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden für das Berufungsverfahren 340 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem Straferkenntnis vom 12. Dezember 1994, Zl.

VerkR96/20129/1993 über den Berufungswerber zwei Geldstrafen von 1.200 S und 500 S, für den Nichteinbringungsfall 60 und 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafen verhängt, weil er am 26.10.1993 um 13.44 Uhr den Pkw. auf der H Bezirksstraße 1512 von Richtung B kommend im Ortsgebiet von Drautendorf in Richtung S gelenkt und bei km 0,882 1) die für das Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 25 km/h überschritten habe und 2) er seinen Pkw bei der dort befindlichen Eisenbahnkreuzung trotz des deutlich sichtbar angebrachten Vorschriftszeichens "Halt" nicht angehalten habe.

1.1. Begründend führt die Erstbehörde folgendes aus:

"Wegen der im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen wurden Sie mittels ha. Strafverfügung vom 30.11.1993 bestraft und brachten Sie innerhalb offener Frist einen Einspruch ein, ohne diesen jedoch näher zu begründen. Es wurde Ihnen deshalb mittels ha. Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter vom 24.1.199e die Möglichkeit eingeräumt schriftlich Stellung zu nehmen oder bei der am 9.2.1994 beim hsg. Amt stattfindenden mündlichen Verhandlung teilzunehmen. In Ihrer Stellungnahme vom 14.2.1994 brachten Sie vor, daß Sie die für Ortsgebiete zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten habe und verlangten Sie die Vorlage von Beweismitteln über die Eichung des in Verwendung gestandenen Laser Geschwindigkeitsmeßgerätes. Auch führten Sie an, daß sie Position der Geschwindigkeitsmessung durch den Meldungsleger keinesfalls richtig sein könne. Über eine Entfernung von 249 m könne keinesfalls eine richtige Messung erfolgen. Auch bestritten Sie, vor der Eisenbahnkreuzung nicht angehalten zu haben.

Auf Grund Ihrer Einspruchsangaben wurden Insp. Karl S und RI.W als Zeugen einvernommen. Sie wurden dabei zur Wahrheit ermahnt und auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht.

Insp. Sr führte an, daß die Geschwindigkeitsmessung von RI.W durchgeführt wurde. Er sei im Zivilstreifenwagen gesessen und habe die Schreibarbeiten erledigt. Er könne zum Vorwurf des Nichtanhaltens vor der Eisenbahnkreuzung nichts aussagen.

Insp.W führte an, daß mit dem verwendeten Laser Geschwindigkeitsmeßgerät auf eine Entfernung bis ca. 1300 m exakt gemessen werden könne. Daß Sie vor Eisenbahnkreuzung beim do. angebrachten Vorschriftszeichen "Halt" nicht angehalten haben, konnte er einwandfrei wahrnehmen. Er habe sich damals 62 m vom Eisenbahnübergang entfernt befunden und hatte gute Sicht auf diesen.

Die Aussagen der Anzeiger wurden Ihnen nachweislich zur Kenntnis gebracht und wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme abzugeben. Sie machten davon jedoch keinen Gebrauch und wird nunmehr in freier Beweiswürdigung entschieden.

Nachdem Sie nicht die Strafbarkeit des Ihnen angelasteten Sachverhaltes bestritten haben, sondern die Begehung dieser Übertretung, mußte im Sinne des § 45 Abs.2 AVG.1991 in freier Beweiswürdigung entschieden werden.

Hiebei ist festzuhalten, daß durch die Aussage der Anzeiger der Sachverhalt mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit feststeht. Die Behörde ist nämlich verpflichtet, bei widersprechenden Angaben zu berücksichtigen, daß der zeugenschaftlich einzuvernehmende Exekutivbeamte bei der Abgabe einer falschen Zeugenaussage mit strengen disziplinären und auch gerichtlich zu ahndenden Folgen zu rechnen hat, während es dem Beschuldigten freisteht, sich unter Umständen auch mit falschen Aussagen zu rechtfertigen, ohne hiefür zur Verantwortung gezogen werden zu können.

Da im übrigen an den widerspruchslosen Angaben der Anzeiger nicht zu zweifeln war, war spruchgemäß zu entscheiden.

Der Strafbetrag bezüglich der Geschwindigkeitsüberschreitung wurde bei der Fällung des Straferkenntnisses höher als in der ha. Strafverfügung festgesetzt, und zwar deshalb, weil bereits mehrere einschlägige Verwaltungsvorstrafen vorliegen. Gerade Geschwindigkeitsüberschreitungen zählen zu den besonders schweren Verstößen im Straßenverkehr und sind daher mit entsprechender Konsequenz zu ahnden. Dabei sind etwaige einschlägige Verwaltungsvorstrafen als erschwerender Umstand heranzuziehen.

Gemäß § 20 Abs.2 StV0 1960 darf der Lenker eines Fahrzeuges sofern die Behörde nicht eine geringere Höchstgeschwindigkeit erläßt (§ 43 Abs.1) oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt (§ 43 Abs. 4), im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h und auf den übrigen Freilandstraßen nicht schneller als 100 km/h fahren.

Gemäß § 99 Abs.3 lit.a StV0 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 10.000,--, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges, als Fußgänger, als Reiter oder als Treiber oder Führer von Vieh gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen verstößt und das Verhalten nicht nach den Abs.1, 2 oder 4 zu bestrafen ist.

Gemäß § 17 Abs.3 EKV. sind Fahrzeuge, wenn vor der Eisenbahnkreuzung das Straßenverkehrszeichen "Halt" angebracht ist, Fahrzeuge sofern eine Bodenmarkierung im Sinne des § 9 Abs.4 der StV0 1960 vorhanden und sichtbar ist, an dieser, sonst an einer mindestens 3 m vom nächsten Gleis entfernten Stelle anzuhalten, von der aus gute Übersicht besteht. Eine Weiterfahrt darf erst erfolgen, wenn den Bestimmungen der Abs.1 und 2 entsprochen wurde.

Zu den Bestimmungen des § 19 VStG 1991 wird festgestellt, daß Sie trotz schriftlichem Ersuchen keine Auskunft über Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erteilten. Es wird daher ein fiktives monatliches Durchschnittseinkommen als selbständiger Rechtsanwalt von S 50.000,--, Sorgepflicht für Gattin und kein Vermögen angenommen. Bei der Strafzumessung waren hinsichtlich der Übertretung des § 20 Abs.2 StVO 1960 einschlägige Verwaltungsvorstrafen als Erschwerungsgrund heranzuziehen.

Strafmildernde Umstände lagen nicht vor.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet." 2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber folgendes aus:

"In außen bezeichneter Rechtssache erstattet der Einschreiter gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12.12.1994, dem Einschreiter am 28.12.1994 zugestellt, binnen offener Frist zugestellt, folgende B E R U F U N G und führt diese aus wie folgt:

Als Berufungsgründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung, sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

I.

Der Einschreiter hat keinesfalls die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h überschritten.

Zum einen bleibt nachwievor die Bestreitung des Einschreiters aufrecht, daß über die genannte Entfernung von 249 m eine Geschwindigkeitsüberschreitung durch die Meldungsleger nicht festgestellt werden kann. Insbesondere ist zu bedenken, ob nicht durch andere Fahrzeuge das Radarmeßgerät beeinflußt wurde bzw. Geschwindigkeiten anderer Fahrzeuge gemessen wurden.

Insp. S hat in seiner Aussage auch angeführt, daß die Geschwindigkeitsmessung nicht durch ihn durchgeführt wurde und er im Zivilstreifenwagen mit Schreibarbeiten beschäftigt war. Normalerweise ist bei derartigen Amtshandlungen davon auszugehen, daß eine eventuell festgestellte Geschwindigkeitsüberschreitung durch einen anderen Beamten überprüft bzw. bestätigt wird. Dies ist offensichtlich im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Es ist daher vielmehr anzunehmen, daß Revierinspektor W beim Ablesen der Geschwindigkeit einem Irrtum unterlegen ist bzw. daß, wie bereits ausgeführt, daß Meßgerät durch andere Umstände beeinflußt war, die eine ausschließliche Zuordnung der Geschwindigkeit zum Fahrzeug des Einschreiters unmöglich macht.

Die vorgeworfene Geschwindigkeitsüberschreitung ist daher keinesfalls vorgelegen.

II.

Weiters wird ausdrücklich bestritten, daß der Einschreiter vor der Eisenbahnkreuzung nicht wie vorgeschrieben angehalten hätte. Der Einschreiter hat ordnungsgemäß bei der Überquerung der Eisenbahnkreuzung sämtliche Verwaltungsvorschriften eingehalten. Die vom Meldungsleger geschilderte Verwaltungsübertretung aus einer Entfernung von 62 m scheint insbesondere dadurch unglaubwürdig, da dieser selbst angibt, daß er mit der Feststellung einer Geschwindigkeitsüberschreitung beschäftigt war. Insbesondere ist der Einschreiter nachwievor der Ansicht, daß aus der angegebenen Position der Meldungsleger bzw. aus der Entfernung von 62 m eine genaue Wahrnehmung nicht möglich ist, ob der Einschreiter am Eisenbahnübergang angehalten hat oder nicht.

III.

Aus den oben genannten Gründen ist bei der Entscheidung daher von der Verantwortung des Einschreiters auszugehen.

Die Behörde erster Instanz begründet ihre Entscheidung im wesentlichen damit, daß Exekutivbeamte bei Abgabe einer falschen Zeugenaussage mit strengen disziplinären und gerichtlich zu ahndenden Folgen zu rechnen hätten. Diese allgemeine Feststellung ist jedoch keinesfalls auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden.

Die Behörde erster Instanz hätte vielmehr konkret feststellen bzw. ihrer Beweiswürdigung zugrundelegen müssen, warum sie den Aussagen der Exekutivebeamten mehr Glauben schenkt, als der Verantwortung des Einschreiters. Dies ist im konkreten Fall nicht erfolgt, sodaß bereits aus diesem Grund das Straferkenntnis aufzuheben ist.

In den Ausführungen des Einschreiters findet sich kein Widerspruch, sodaß die Behörde erster Instanz auch dessen Verantwortung als Tatsachenfeststellung der Entscheidung zugrundeliegen hätte müssen.

Weiters wird ausdrücklich die Höhe der verfügten Geldstrafe bestritten.

Aus den oben genannten Gründen stellt daher der Einschreiter folgende B E R U F U N G S A N T R Ä G E :

1. Das Straferkenntnis möge aufgehoben und das Verfahren eingstellt werden.

2. Das Straferkenntnis möge aufgehoben und das Verfahren zur Verfahrensergänzung bzw. -wiederholung an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen werden.

3. Die verfügte Geldstrafe möge auf ein angemessenes Maß herabgesetzt werden.

V, am 11.1.1995 Dr. C R Rechtsanwalt, S" 3. Die Erstbehörde hat zwei Monate nach Einlangen der Berufung bei ihr den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 10.000 S übersteigenden Strafen verhängt worden sind, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war durchzuführen, weil vom Berufungswerber die ihm angelasteten Übertretungen dem Grunde nach bestritten wurden (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Erörterung des Inhaltes des Verwaltungsstrafaktes der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, Zl.: VerkR96/20129/1993.

Ferner durch die zeugenschaftliche Vernehmung des Insp. Karl S anläßlich der im wesentlichen im Rahmen eines Ortsaugenscheins durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung. Der Berufungswerber ist trotz des Hinweises in der Ladung, daß sein Erscheinen zur Wahrheitsfindung zweckmäßig erachtet werde, zur Berufungsverhandlung nicht persönlich erschienen.

5. Der Berufungswerber lenkte am 26. Oktober 1993 um 13.44 Uhr seinen Pkw auf der H aus Richtung der B kommend in Richtung S. Etwa 40 Meter nördlich der Eisenbahnkreuzung bei Straßenkilometer 0,882 waren die Gendarmeriebeamten (der Ml und der Zeuge Insp. S mit Geschwindigkeitsmessungen beschäftigt. Die Sicht auf den aus Richtung der B 127 ankommenden Verkehr beträgt von dieser Position etwa 400 Meter. Die Fahrbahn des anflutenden Verkehrs ist vom Standort der Gendarmeriebeamten zur Gänze einsehbar. Das sich an die Gendarmeriebeamten annähernde Fahrzeug des Berufungswerbers konnte in einer Entfernung von 249 Meter mit einer Fahrgeschwindigkeit von 75 km/h gemessen werden.

Das verwendete Lasermeßgerät (Nr. 3696) war zu diesem Zeitpunkt laut dem im Akt erliegenden Eichschein, ProtZl.

19219, noch bis zum 31. Dezember 1994 geeicht. Das Gerät wurde vor Beginn der Messungen an der etwa 40 Meter entfernt liegenden "Stopptafel - Halt vor Eisenbahnkreuzung" vorschriftsmäßig kalibriert.

An dieser Eisenbahnkreuzung hielt der Berufungswerber schließlich nicht an und übersetzte diese in Richtung der Gendarmeriebeamten von welchen erfolglich angehalten wurde.

Er bestritt die ihm vorgehaltenen Übertretungen, lehnte die Bezahlung eines OM ab und bat, man möge ihn anzeigen.

5.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die zeugenschaftlichen Angaben des Insp. S anläßlich der im Rahmen eines Ortsaugenscheines durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung. Der Zeuge legt in recht anschaulicher und eindrucksvoller Weise dar, daß an sich der an ihrem Standort vorbeifließende Verkehr gemessen wurde und in Richtung B eine "Anhaltermannschaft" postiert war.

Plötzlich sei der aus Richtung der B 127 herankommende Pkw des Berufungswerbers wegen seiner schnellen Fahrgeschwindigkeit aufgefallen, sodaß (auch) dieser Pkw vom RevInsp. W in der Folge gemessen wurde. Dabei wurde die Fahrgeschwindigkeit mit 75 km/h festgestellt. Dies ist insofern nachvollziehbar, weil die Sicht etwa 400 Meter beträgt und es realistisch ist, daß vom Meßentschluß bis zur erfolgten Messung etwa sieben Sekunden verstrichen sein konnten. Immerhin mußte das Fahrzeug anvisiert werden, sodaß es innerhalb dieser Zeitspanne etwa 150 Meter zurückgelegt haben konnte. An der Richtigkeit der Messung und der dem Zeugen durchgesagten Fahrgeschwindigkeit konnte kein Grund für Zweifel gefunden werden. Ebenfalls nicht daran, daß die Zeugen einer Sinnestäuschung dahingehend unterlegen gewesen wären, daß der Berufungswerber seinen Pkw an der Eisenbahnkreuzung - entgegen ihrer Wahrnehmung - doch angehalten hätte. Über eine wissentliche Falschaussage war der Zeuge im Rahmen der Berufungsverhandlung in jeder Richtung erhaben. Er machte vielmehr einen äußerst soliden und aufrichtigen Eindruck.

Der Berufungswerber bestreitet bloß lapidar und verweist ohne dafür auch nur einen einzigen konkreten Anhaltspunkt zu liefern, auf das "Radar"-Meßergebnis "negativ beeinflussende andere Faktoren". Hiefür konnten aber keinerlei Hinweise gefunden werden. Schließlich hat er es auch nicht der Mühe Wert gefunden, im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, einen persönlichen Eindruck von sich gewinnen zu lassen und seine Verantwortung persönlich vorzutragen.

Sein kursorisches Vorbringen war daher in den Bereich der bloßen Zweck- und Schutzbehauptung anzusiedeln.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Hinsichtlich des Eventualantrages des Berufungswerbers (Zurückverweisung an die 1. Instanz) sei neuerlich darauf hingewiesen, daß der Berufungswerber, obwohl selbst rechtskundig, offenbar noch immer der vor dem 1. Jänner 1991 bestehenden Rechtslage anzuhängen scheint.

6.1.1. Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Erstbehörde verwiesen.

7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

7.1. Neuerlich findet sich der unabhängige Verwaltungssenat bestimmt festzustellen, daß die von der Erstbehörde verhängten Strafsätze abermals sehr niedrig bemessen wurden.

Ein strafmildernder Umstand kommt dem Berufungswerber nicht zu. Ferner ist zumindest von einem gut durchschnittlichen Einkommen des Berufungswerbers auszugehen, sodaß auch aus dieser Sicht durchaus eine höhere Geldstrafe vertreten werden könnte. Umso verwunderlicher mutet dieses Strafausmaß an, wo die Erstbehörde das monatliche Einkommen des Berufungswerbers doch mit immerhin 50.000 S angenommen hatte. Hier wird offenbar überhaupt nicht auf eine dynamische Anwendung des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens Bedacht genommen. Wenn in der großen Zahl der praktischen Anwendung dieser Strafnorm auch bei unbescholtenen Mindestverdienern für ein derartiges Delikt durchaus ebenso hohe Strafen verhängt werden, so gibt es für die hier - bereits schon früher - vom O.ö. Verwaltungssenat aufgezeigte Strafpraxis der Erstbehörde keine nachvollziehbare Erklärung. Eine höhere Strafe hätte hier, insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen, nicht nur ihre Rechtfertigung, sondern vielmehr sogar ihre Notwendigkeit gehabt. Aus den vier einschlägigen Vormerkungen - welche zum Tatzeitpunkt bereits rechtskräftig waren - darf wohl zur Schlußfolgerung führen, daß der Berufungswerber in der Praxis eine gleichgültige bis negative Haltung gegenüber diesem Rechtsbereich einnimmt.

Insbesondere müßte von einem Rechtsanwalt erwartet werden können, daß er sich auch in diesem Bereich der Rechtsordnung geneigt zeigt sich ihr grundsätzlich unterzuordnen. Dies hätte seitens der Erstbehörde zu einer weitergehenden Ausschöpfung des bis zu 10.000 S reichenden Strafrahmens führen müssen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß jeweils, von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen, von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r