VwSen-400217/2/Schi/Shn

Linz, 28.10.1993

VwSen - 400217/2/Schi/Shn Linz, am 28. Oktober 1993 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Beschwerde des Bashkim Z, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Steyr zu Recht erkannt:

I: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen: § 51 Abs.1 und § 52 Abs.1, 2 und 4 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr.838/1992, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1992 idF BGBl.Nr.866/1992.

II: Der Kostenantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit einem am 4. Oktober 1993 zur Post gegebenen Schriftsatz an die Bundespolizeidirektion Steyr hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer (im folgenden: Bf), ein Staatsangehöriger der sogenannten Bundesrepublik Jugoslawien (Rest-Jugoslawien) albanischer Volksgruppenzugehörigkeit aus der Provinz Kosovo, hat Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft durch die BPD Steyr an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erhoben und beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid als rechtswidrig aufzuheben und der belangten Behörde den Ersatz der Beschwerdekosten in Höhe von 8.157,60 S aufzuerlegen. Begründend wurde ausgeführt, daß die Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft nicht gegeben seien. Er verweise darauf, daß eine gesetzliche Verpflichtung zur Anordnung der Schubhaft bei beabsichtigter Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht bestehe. Die Kannbestimmung des § 41 knüpfe an weitere Voraussetzungen an. Die Schubhaft müsse notwendig sein, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder um die Abschiebung zu sichern. Eine derartige Notwendigkeit sei der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht zu entnehmen. Einzig auf die Mittellosigkeit werde verwiesen. Wie dem Verwaltungsakt zu entnehmen sei, halte er sich seit geraumer Zeit bei Frau Sandra Treml auf. Sie beabsichtigten zu heiraten und hätten alle notwendigen Vorbereitungen getroffen, es könne daher keine Notwendigkeit zu Anordnung der Schubhaft bestehen. Denn aus dem Akt sei außerdem zu entnehmen, daß er fast durchwegs in Steyr gemeldet gewesen wäre. Für seinen Lebensunterhalt, insbesondere für seine Wohnung, komme seine Lebensgefährtin auf. Auch sein Bruder sei seit etwa einem Jahr mit Frau Andrea Köttensdorfer verheiratet; beide wohnten in Steyr, Resthofstraße 73. Es seien somit auch seine Familienangehörigen in Steyr und er sei somit sozial integriert, weshalb die Befürchtung nicht bestehe, er werde während des anhängigen Verfahrens untertauchen. Die Tatsache der Einreise unter Umgehung der Grenzkontrolle sei darauf zurückzuführen, daß er keine ordnungsgemäßen Papiere gehabt hätte und in seinem Heimatland der Verfolgung ausgesetzt gewesen sei und auch noch immer verfolgt werde. Diese Umstände alleine rechtfertigten nicht die Verhängung der Schubhaft.

2. Die BPD Steyr als nunmehr belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 6. Oktober 1993, eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat am 7. Oktober 1993, vorgelegt und gleichzeitig mitgeteilt, daß der Bf am 6. Oktober 1993 aus der Schubhaft entlassen worden ist.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender, der Entscheidung zugrundegelegter Sachverhalt:

4.1. Der Bf hat am 6. Februar 1991 bei Rosenbach von Jugoslawien kommend die österreichische Staatsgrenze unter Umgehung der Grenzkontrolle überschritten. Weiters war er dabei lediglich im Besitze eines jugoslawischen Personalausweises. Am gleichen Tag beantragte er politisches Asyl mit der Begründung, daß er an Demonstrationen gegen die Unterdrückung der albanischen Volksgruppe beteiligt gewesen und einem Einberufungsbefehl zum Militär nicht gefolgt sei. Der Antrag um Gewährung politischen Asyls wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark am 15. April 1991 abgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat der Bf das Rechtsmittel der Berufung eingebracht. Mit Bescheid vom 1. Februar 1993 wurde diese Berufung vom Bundesministerium für Inneres rechtskräftig abgewiesen. Seit 7. Juni 1991 hält sich der Bf in Steyr auf.

4.2. Die BPD Steyr hat den Bf am 5. März 1993 niederschriftlich die beabsichtigte Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zur Kenntnis gebracht. Dabei gab er an, daß ihm bekannt sei, daß mit Bescheid vom 1. Februar 1993 des BMfI sein Asylverfahren abgeschlossen wäre. Er gehe derzeit keiner Beschäftigung nach und habe kein Einkommen, sei auch nicht kranken- und unfallversichert und beziehe kein Arbeitslosengeld. Er wohne bei der Familie Bayray in der Dukartstraße 23; diese käme für seinen Unterhalt auf. Die letzte Arbeitsstelle habe er verlassen, weil er zuwenig verdient habe. Er könne aber nicht nach Jugoslawien zurück, da er dort wegen Teilnahme an einer Demonstration festgenommen werden würde bzw er eine neunmonatige Haftstrafe wegen Teilnahme an einer Demonstration zu verbüßen hätte.

4.3. Der Bf wurde sodann mit Bescheid der BPD Steyr vom 13. September 1993, Fr-860/93, gemäß § 41 Abs.1 und 2 FrG in Schubhaft genommen, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn und seine Abschiebung zu sichern, wobei gemäß § 79 Abs.1 FrG ausgesprochen wurde, daß die Kosten der Schubhaft vom Bf zu ersetzen sind. Dieser Bescheid wurde vom Bf am 13. September 1993 persönlich übernommen und er wurde in weiterer Folge am gleichen Tag um 9.00 Uhr in Steyr in Schubhaft genommen. In der Begründung des angefochtenen Bescheides hält die belangte Behörde fest, daß der Bf am 6. Februar 1991 bei Rosenbach von Jugoslawien kommend die österreichische Staatsgrenze unter Umgehung der Grenzkontrolle überschritten habe und dabei lediglich im Besitze eines jugoslawischen Personalausweises gewesen sei. Am gleichen Tag habe er politisches Asyl beantragt. Der Antrag um Gewährung politischen Asyls wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 15. April 1991 abgewiesen; ebenso wurde die Berufung des Bf mit Bescheid vom 1. Februar 1993 vom BMfI rechtskräftig abgewiesen. Er halte sich seit 7. Juni 1991 in Steyr auf. Lediglich zweimal, und zwar vom 1. August 1991 bis 22. September 1991 sowie vom 1. Juni 1992 bis 2. August 1992 sei er einer Beschäftigung nachgegangen. Derzeit beziehe er keine Einkünfte und sei weder kranken- noch unfallversichert. Weiters wurde er von der BPD Steyr 32 mal verwaltungspolizeilich bestraft, davon zehnmal nach § 64 Abs.1 KFG (Fahren ohne Lenkerberechtigung) und viermal nach dem Meldegesetz. Aufgrund dieser Sachlage halte sich der Bf seit Rechtskraft des negativen Asylbescheides am 1. Februar 1993 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Da er überdies unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist sei, seien die Tatbestände des § 15 Abs.1 Z1 und 2 FrG als erfüllt anzusehen. Aufgrund seiner Mittellosigkeit bestehe die Gefahr, daß er straffällig werden könnte. Da bei ihm ernsthaft die Gefahr bestünde, daß er sich bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen verhindern werde, war die Verhängung der Schubhaft notwendig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende unter Punkt 1 angeführte Beschwerde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 FrG). Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 FrG).

Im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde (Postaufgabestempel 4.10.1993) befand sich der Bf noch in Schubhaft, weshalb ihm zu diesem Zeitpunkt das Beschwerderecht noch zukam (vgl dazu VwGH 3.5.1993, 93/18/0018; VwGH 25.2.1993, 93/18/0044; VwGH 3.12.1993, 92/18/0390). Auch die sonstigen formellen Voraussetzungen der Beschwerde sind erfüllt.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

5.3. Nach dem Wortlaut und Zweck dieser Bestimmung ist nur zu prüfen, ob die Schubhaft zur Sicherung der fremdenpolizeilichen Maßnahmen erforderlich ist. Überlegungen, ob die Schubhaft für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, haben dabei keine Bedeutung. Es ist daher nur maßgeblich, inwiefern die Haft notwendig ist, um den Sicherungszweck zu erreichen. Im Hinblick darauf, daß die Schubhaft keine Vollstreckungshandlung, sondern nur eine vorläufige Sicherungsmaßnahme ist, hat der Verwaltungsgerichtshof schon zur Rechtslage nach dem früheren Fremdenpolizeigesetz erkannt, daß asylrechtliche oder fremdenrechtliche Vorfragen im Schubhaftprüfungsverfahren grundsätzlich keine Rolle spielen (vgl VwGH 4.9.1992, 92/18/0116).

Bei der Schubhaftprüfung geht es demnach nur um die Prognose, ob aus den Umständen des Einzelfalles zu befürchten ist, der Bf werde sich ohne die Anhaltung in Schubhaft dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen oder diesen zumindest erheblich erschweren. Einwendungen gegen diese Befürchtungen sind nur zielführend, wenn sie den Wegfall des Sicherungszweckes der Schubhaft glaubhaft machen können.

5.3. Der der Haft zugrundeliegende Schubhaftbescheid wurde zur Sicherung der Abschiebung erlassen und stützt sich im wesentlichen auf die unrechtmäßige Einreise und dem unrechtmäßigen Aufenthalt in Österreich, seine Mittellosigkeit, seine (auffallend) kurze Beschäftigungsdauer, dem Umstand, daß er weder krankennoch unfallversichert ist und schließlich daß er 32 mal verwaltungspolizeilich vorbestraft (davon zehnmal nach § 64 Abs.1 KFG und viermal nach dem Meldegesetz) aufscheint. Diese Gründe reichen für die Inschubhaftnahme jedenfalls aus, zumal die Schubhaft zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und der Sicherung der Abschiebung verhängt wurde; es haftet daher dem Vorgehen der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit an. Daß der Bf nicht gewillt ist, sich der österreichischen Rechtsordnung zu unterwerfen, beweisen seine zahlreichen verwaltungsrechtlichen Vorstrafen. Weiters läßt sein Verhalten die Tendenz erkennen, jeweils nur ganz kurz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen; die meiste Zeit läßt er sich von Dritten seinen Lebensunterhalt finanzieren (vgl seine Angaben anläßlich der Niederschrift am 5. März 1993, worin er darauf hinwies, daß er bei der Familie Bayray wohnt und diese für seinen Unterhalt aufkommt; ebenso die Niederschrift vom 5. Oktober 1992, wo er angab, zwei Monate als Koch gearbeitet zu haben, jedoch gekündigt hätte, weil er lediglich 5.000 S verdient habe und dies ihm zu wenig sei; er wohne bei der Familie Bayray und bekomme außerdem von seinem Bruder Unterstützung).

Aufgrund dieser Sachlage ging die belangte Behörde zu Recht davon aus, daß sie die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in Aussicht nahm und deshalb den Bf in Schubhaft nahm, um seine Abschiebung zu sichern bzw um das Verfahren zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes zu sichern.

6.1. Nach dem noch zur alten Rechtslage des § 13a FrG ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, B 1094/92-6, vom 19. Juni 1993, darf die Schubhaft nur zur Sicherung einer nach den fremdenrechtlichen Vorschriften zulässigen Abschiebung dienen. In ausdrücklichem Gegensatz zur ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 4.9.1992, Zl.92/18/0228) erachtet der Verfassungsgerichtshof die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Schubhaft unter Ausklammerung der Frage nach der Zulässigkeit der in Aussicht genommenen Abschiebung als unmöglich. Wäre eine Abschiebung unzulässig, dürfte die Schubhaft weder verhängt werden noch fortdauern. Die Schubhaft sei nicht erst dann rechtswidrig, wenn im Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides bereits mit Sicherheit feststand, daß eine Abschiebung in alle in Betracht kommenden Staaten unzulässig sei. Vielmehr sei der Frage nachzugehen, ob einer Abschiebung in das in Aussicht genommene Zielland (oder in ein hilfsweise konkret in Betracht gezogenes sonstiges Land) das Refoulementverbot entgegensteht.

Der Verfassungsgerichtshof vertritt die Ansicht, daß die unabhängigen Verwaltungssenate die Frage der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der Anhaltung nach jeder Richtung hin zu untersuchen und jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit festzustellen und aufzugreifen haben. Im Rahmen dieser umfassenden Haftprüfungskompetenz sei jedenfalls auch die Frage zu prüfen, ob im konkreten Fall ein gesetzliches Abschiebungsverbot bestehe. Hatte die Fremdenpolizeibehörde das Zielland bereits festgelegt, so wäre der Verwaltungssenat gehalten, sich mit dem Einwand des Bf auseinanderzusetzen, daß seine Abschiebung in dieses Land nicht zulässig sei. Im Fall der Unterlassung der Prüfung des Abschiebungsverbotes erachtet der Verfassunggerichtshof das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art.83 Abs.2 B-VG als verletzt. Demgegenüber steht der Verwaltungsgerichtshof auf dem Standpunkt, daß die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nur dann unzulässig erscheint, wenn von vornherein feststeht, daß die Abschiebung in alle in Betracht kommenden Staaten unzulässig oder technisch unmöglich ist (vgl VwGH 14.4.1992, Zl.93/18/0055 und Zl.93/0055 und Zl.93/18/0080).

6.2. Da der Bf jugoslawischer Staatsangehöriger (nunmehr: Rest-Jugoslawien bzw Bundesrepublik Jugoslawien) ist und er der albanischen Bevölkerung im Kosovo angehört, kommt im vorliegenden Fall als Zielland der Abschiebung des Bf sowohl Rest-Jugoslawien als auch Albanien in Betracht.

6.3. Der Bf hat zwar behauptet, daß er in seinem Heimatland der Verfolgung ausgesetzt sei; er hat jedoch keinen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat gemäß § 54 Abs.1 FrG gestellt. Der Bf hat zwar seine Behauptung der Verfolgung in seinem Heimatland nicht näher konkretisiert; aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich aber, daß er eine "Verfolgung" fürchtet wegen Verweigerung des Militärdienstes sowie wegen Vollzugs einer neunmonatigen Haftstrafe wegen einer Teilnahme an einer Demonstration.

Gemäß § 37 Abs.1 FrG ist die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung eines Fremden in einen Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß er Gefahr liefe, dort einer unmenschlichen Behandlung oder Strafe oder der Todesstrafe unterworfen zu werden.

Die Militärdienstpflicht und deren Sicherstellung durch Strafandrohung stellt eine auf einem originären und souveränen staatlichen Recht beruhende legitime Maßnahme dar, weshalb eine unter Umständen auch strenge Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung bzw Desertion als solche keinesfalls den Gründen des § 37 Abs.1 FrG zu unterstellen sind. Ebensowenig kann die neunmonatige Haftstrafe wegen Teilnahme an einer Demonstration der Beschwerde zum Erfolg verhelfen, weil keine stichhaltigen Gründe vorliegen, daß diese neunmonatige Haftstrafe eine unmenschliche Behandlung oder unmenschliche Strafe iSd § 37 Abs.1 FrG darstellt.

6.4. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ist nicht ersichtlich, daß sich die belangte Behörde festgelegt hätte, in welchen Staat der Bf abgeschoben werden sollte; da - wie oben unter Punkt 6.2. ausgeführt - die Abschiebung sowohl nach Rest-Jugoslawien als auch nach Albanien zulässig war und ist, wird im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ausdrücklich festgestellt, daß auch aus diesen Gründen die Verhängung der Schubhaft am 13. September 1993 und deren Dauer bis 6. Oktober 1993 rechtmäßig war.

7. Nach der Inschubhaftnahme des Bf am 13. September 1993 hat dessen Freundin Sandra Treml niederschriftlich angegeben, daß sie dem Bf Wohnung und Unterkunft sowie Verpflegung gewährt; außerdem sei sie mit ihm auf Arbeitssuche gewesen; schließlich beabsichtigten sie, zu heiraten. In einer weiteren Stellungnahme des ausgewiesenen Vertreters des Bf, gleichzeitig eingelangt mit der Schubhaftbeschwerde am 5. Oktober 1993 bei der BPD Steyr, wird nochmals erklärt, daß der Bf seine Freundin Sandra Treml ehelichen will, jedoch habe er die notwendigen Unterlagen aus seinem Heimatland noch nicht erhalten. Die BPD Steyr hat sodann am 6. Oktober 1993 den Bf aus der Schubhaft entlassen.

Wenn nun die belangte Behörde aufgrund dieser Umstände nicht mehr die Gefahr befürchtet, daß sich der Bf ohne Schubhaft dem Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und seiner Abschiebung entziehen würde, so kann ihr nicht entgegen getreten werden. Die von der belangten Behörde zur Sicherung der Erlassung des Aufenthaltsverbotes bzw der Abschiebung angeordnete Schubhaft und deren Dauer bis zur Entlassung am 6. Oktober 1993 war aber - wie oben angeführt - zulässig und rechtmäßig.

8. Ein Kostenzuspruch an die belangte Behörde als obsiegende Partei hatte zu unterbleiben, da keine Kosten gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG beantragt wurden.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat: Dr. Schieferer