VwSen-400222/4/Wei/Shn

Linz, 04.11.1993

VwSen - 400222/4/Wei/Shn Linz, am 4. November 1993 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des P, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Recht erkannt:

I: Der Beschwerde wird Folge gegeben und gemäß § 52 Abs.2 Fremdengesetz (BGBl.Nr.838/1992) iVm § 67c Abs.3 AVG 1991 wird der von der belangten Behörde erlassene Schubhaftbescheid, GZ Sich-04/6924/1993-Stu, vom 13. Oktober 1993 sowie die darauf beruhende Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

Gemäß § 52 Abs.4 FrG wird festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

II: Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG 1991 hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von S 7.413,33 (darin enthalten an Barauslagen zwei Mal S 120,-- Bundesstempelmarken) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

1. Aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde geht der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer ist am 17. Februar 1964 in Spaichingen/BRD geboren. Er ist deutscher Staatsangehöriger und besitzt den Reisepaß Nr.3568023023 der Bundesrepublik Deutschland, ausgestellt vom Honorarkonsul in Linz am 29. Dezember 1992 und mit einer Gültigkeitsdauer bis 28. Dezember 2002.

Der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers befindet sich schon seit langer Zeit in Österreich. Er hält sich seit seinem 7. Lebensjahr dauernd in Österreich auf, dh daß er mittlerweile seit 22 Jahren in Österreich lebt.

Mit Frau Maria H, wohnhaft ist, hat der Beschwerdeführer eine Zeitlang zusammengelebt. Sie ist die Mutter seiner siebenjährigen Tochter Nina Holzer, welche die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Auch der Vater des Beschwerdeführers lebt in Stadl-Paura. Der Beschwerdeführer bezieht in Österreich eine Invalidenrente in Höhe von ca S 8.000,-- monatlich.

1.2. Der Beschwerdeführer ist mehrfach von Strafgerichten rechtskräftig verurteilt worden. Derzeit scheinen im Strafregister der Bundespolizeidirektion Wien folgende Verurteilungen auf:

1. BG Lambach, U 98/89, vom 18. Jänner .1990, wegen § 198 Abs.1 StGB (Verletzung der Unterhaltspflicht) eine Woche FS bedingt auf drei Jahre; 2. BG Lambach, U 33/90, vom 8. März 1990, wegen § 16 Abs.1 Suchtgiftgesetz (Besitz von Rauschgift), keine Zusatzstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf die im Punkt 1 angeführte Verurteilung; 3. BG Lambach, U 131/90, vom 21. September 1990, wegen §§ 15, 127 StGB (versuchter Diebstahl), 30 TS zu je S 30,-- (S 900,--), im NEF 15 Tage EFS; 4. BG Lambach, U 185/90, vom 27. Dezember 1990, wegen §§ 125, 15 StGB (teils vollendete teils versuchte Sachbeschädigung), 40 TS zu je S 30,-- (S 1.200,--), im NEF 20 T EFS; 5. BG Lambach, U 98/91, vom 6. September 1991, wegen §§ 127, 15, 83 Abs.1 StGB (vollendeter und versuchter Diebstahl, Körperverletzung), 50 TS zu je S 50,-(S 2.500,--), im NEF 25 T EFS; 6. BG Vöcklabruck, 4 U 94/92, vom 13. Februar 1992, wegen § 127 StGB (Diebstahl), 90 TS zu je S 30,-(S 2.700,--), im NEF 45 T EFS; 7. KG Wels, 13 EVr 1049/92, Hv 173/92, vom 10. November 1992, wegen §§ 127, 129 Z1 StGB (Einbruchsdiebstahl), zwei Monate FS unbedingt und fünf Monate FS bedingt auf drei Jahre; 8. LG Linz, 26 EHv 34/93, vom 23. März 1993, wegen §§ 127, 129 Z1 (Einbruchsdiebstahl), 223 Abs.2 (Gebrauch falscher Urkunden) StGB und § 16 Suchtgiftgesetz (Besitz von Rauschgift), acht Monate FS unbedingt.

Die letztgenannte Verurteilung hat die belangte Behörde telefonisch beim Landesgericht Linz in Erfahrung gebracht. Der Beschwerdeführer wurde nach Verbüßung der Haftstrafe von acht Monaten am 14. Oktober 1993 um 8.00 Uhr aus der Strafhaft entlassen und unmittelbar darauf in Schubhaft genommen und der belangten Behörde zur fremdenpolizeilichen Behandlung vorgeführt.

Abgesehen von den strafgerichtlichen Verurteilungen hat der Beschwerdeführer auch einige Verwaltungsübertretungen begangen, die allerdings teilweise bereits Jahre zurückliegen. Eine ordentliche und übersichtliche Auflistung der Verwaltungsübertretungen ist der Aktenlage nicht zu entnehmen.

1.3. Soweit aus der Aktenlage ersichtlich ist, hat der Beschwerdeführer im Falle der Neubegründung eines Wohnsitzes stets die Anmeldung bei der Meldebehörde vorgenommen. Lediglich die Abmeldung des alten Wohnsitzes erfolgte nicht immer ordnungsgemäß. Dabei hat der Beschwerdeführer häufig seine Wohnsitze gewechselt. Zuletzt war er vom 3. Dezember 1992 bis 18. Februar 1993 in, gemeldet. Die Abmeldung wurde von seiner Schwester, Häuserer Monika, die ihm unter der angegebenen Adresse Unterkunft gewährte, vorgenommen. Der Grund für die Abmeldung dürfte die Verhaftung des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit seiner zuletzt vom Landesgericht Linz mit Urteil vom 23. März 1993 abgeurteilten Straftaten - Untersuchungshaft mit anschließender Strafhaft im landesgerichtlichen Gefangenenhaus Linz - gewesen sein. Rechnet man vom Entlassungsdatum 14. Oktober 1993 die acht Monate FS zurück, so ergibt sich die Verhaftung des Beschwerdeführers etwa mit Mitte Februar 1993, was die Abmeldung am 18. Februar 1993 durch seine Schwester erklärt. Als neue Unterkunft ist in diesem Falle nämlich der Ort (lg. Gefangenenhaus Linz) anzusehen, an dem der Beschwerdeführer gerichtlich in Gewahrsam gehalten wurde.

1.4. Mit dem gemäß § 41 Abs.1 und 2 FrG iVm § 57 AVG 1991 erlassenen Schubhaftbescheid der belangten Behörde vom 13. Oktober 1993, GZ Sich-04/6924/1993-Stu, wurde die Schubhaft gegen den Beschwerdeführer zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Dieser Bescheid ist dem Beschwerdeführer am 14. Oktober 1993 zu eigenen Handen per Adresse des landesgerichtlichen Gefangenenhauses in Linz zugestellt worden. In weiterer Folge wurde er in Schubhaft genommen und der belangten Behörde zur niederschriftlichen Einvernahme am 14. Oktober 1993 um 8.55 Uhr vorgeführt. Dabei wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, daß er bis zur geplanten Abschiebung aus dem Bundesgebiet in Verwahrungshaft genommen werde. Die belangte Behörde teilte ihm mit, daß sie die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich beabsichtige, wobei als Grundlage die zahlreichen Verurteilungen bzw Verwaltungsstrafen in Betracht kämen.

1.5. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 1993, eingelangt am 28. Oktober 1993, hat der Beschwerdeführer vertreten durch seinen Rechtsvertreter die Schubhaftbeschwerde erhoben und beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid aufzuheben, in eventu die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an die I. Instanz zurückzuverweisen, in eventu die angeführten Beweise selbst zu erheben und danach neu zu entscheiden. Auch ein Kostenersatzantrag im verzeichneten Ausmaß von S 7.653,33 wurde gestellt.

2.1. Im Schubhaftmandatsbescheid führt die belangte Behörde zunächst die gerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers an. Außerdem würden zahlreiche einschlägige Verwaltungsstrafen aufscheinen, die allerdings nicht angeführt werden.

Aufgrund dieser Tatsachen sei die Schubhaft im Interesse der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit notwendig und sei zu befürchten, daß der Beschwerdeführer sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde. Wegen Gefahr in Verzug hätte die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) ohne vorheriges Ermittlungsverfahren verhängt werden müssen.

2.2. Dagegen bringt die Schubhaftbeschwerde vor, daß trotz der von der belangten Behörde genannten Delikte die Inhaftierung keinesfalls notwendig war, um das fremdenpolizeiliche Verfahren zu sichern. Der Beschwerdeführer sei aufrecht gemeldet gewesen und habe weder Anstalten zur Flucht noch Anknüpfungspunkte im Ausland vorzuweisen. Für seine Straftaten habe er gebüßt und sei er mittlerweile auch nach einem Methadonprogramm entwöhnt, weshalb auch weitere Straftaten nicht zu befürchten seien. Seine Existenz sei durch sein Pensionseinkommen gesichert.

Es sei nicht zu befürchten, daß er sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde und liege auch keinesfalls Gefahr in Verzug vor. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung seiner Lebensverhältnisse im Inland hätte ein allfälliges rechtskräftiges Aufenthaltsverbot abgewartet werden müssen, ohne daß die Schubhaft zu verhängen gewesen wäre. Darüber hinaus sprechen die Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers gegen die Möglichkeit der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes.

2.3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat die bezughabenden Verwaltungsakten am 3. November 1993 von der belangten Behörde im kurzen Wege beigeschafft, zumal eine rechtzeitige Aktenvorlage ansonsten voraussichtlich nicht erfolgt wäre. Eine Stellungnahme zu der vom unabhängigen Verwaltungssenat bereits am 29. Oktober 1993 per Telefax übermittelten Schubhaftbeschwerde wurde von der belangten Behörde nicht erstattet.

3. Nach Einsicht in die vorliegenden Verwaltungsakten hat der unabhängige Verwaltungssenat festgestellt, daß der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG eine mündliche Verhandlung unterbleiben konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 51 Abs.1 FrG kann der unabhängige Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden.

Gemäß § 52 Abs.4 FrG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Der Beschwerdeführer befindet sich noch in Schubhaft. Die formellen Voraussetzungen der Beschwerde sind erfüllt. Wie sich aus der Beschwerdeschrift sinngemäß ergibt, wird die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie der Anhaltung behauptet.

4.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Die belangte Behörde hat die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Entgegen der im Schubhaftbescheid mittelbar zum Ausdruck kommenden Ansicht, kommt es bei § 41 Abs.1 FrG nach dem Wortlaut und Zweck dieser Bestimmung ausschließlich darauf an, ob die Schubhaft zur Sicherung der fremdenpolizeilichen Maßnahmen erforderlich ist. Die von der belangten Behörde angestellten Überlegungen, ob die Schubhaft für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, haben nach dem Fremdengesetz keine Bedeutung mehr (vgl E zur RV FrG 692 BlgNr. 18. GP, 49). Maßgeblich ist daher nur, inwiefern die Haft notwendig erscheint, um den Sicherungszweck zu erreichen. Dabei ist nur die Prognoseentscheidung zu treffen, ob aus den Umständen des Einzelfalles befürchtet werden muß, der Beschwerdeführer werde sich ohne die Anhaltung in Schubhaft dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen oder diesen zumindest erheblich erschweren.

Die belangte Behörde hat im Schubhaftmandatsbescheid ohne weitere Begründung behauptet, daß zu befürchten sei, der Beschwerdeführer werde sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen. Demgegenüber ergibt sich aus der Aktenlage, daß der Beschwerdeführer immer polizeilich gemeldet war und zuletzt im landesgerichtlichen Gefangenenhaus Linz eine Haft im Ausmaß von insgesamt acht Monaten verbüßt hat. Es liegen keine bestimmten Tatsachen vor, aufgrund derer die negative Prognose der belangten Behörde berechtigt erschiene. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, daß der Beschwerdeführer seit 22 Jahren in Österreich lebt und sogar eine Invalidenpension in Österreich bezieht. Zugunsten des Beschwerdeführers muß auch angenommen werden, daß er nach Entlassung aus der Strafhaft wieder bei seiner Schwester Monika Häuserer in 4490 St. Florian, Thannstraße 17, Unterkunft beziehen hätte können. Anläßlich der niederschriftlichen Einvernahme vom 14. Oktober 1993 äußerte der Beschwerdeführer den Wunsch, seine Schwester anzurufen, woraus zu schließen ist, daß er mit ihr nach wie vor in Kontakt ist. Wie bereits im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen dargelegt wurde, erfolgte die Abmeldung durch seine Schwester am 18. Februar 1993 höchstwahrscheinlich nur aus Anlaß der Inhaftierung des Beschwerdeführers aufgrund des zuletzt durchgeführten Strafverfahrens vor dem Landesgericht Linz.

Aus einem Bericht des Gendarmeriepostens 4490 St. Florian vom 29. Juli 1993 aufgrund der in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 13, durch die belangte Behörde veranlaßten Aufenthaltsermittlung des Beschwerdeführers, ergibt sich, daß der belangten Behörde bereits am 2. August 1993 (Datum des Einlanges) bekannt gemacht wurde, daß sich der Beschwerdeführer bis 13. Oktober 1993 im Gefangenenhaus des Landesgerichtes Linz in Strafhaft befindet. Die belangte Behörde hätte demnach die restliche Dauer der Strafhaft zur Vorbereitung von den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen nützen und den Beschwerdeführer im landesgerichtlichen Gefangenenhaus zur Sache vernehmen können. Es sind keinerlei berechtigte Gründe ersichtlich, warum die belangte Behörde bis zum Ablauf der Strafhaft gewartet und dann die Inschubhaftnahme angeordnet hat. Auch wenn die Behörde nach § 27 Abs 2 FrG das persönliche Erscheinen des Fremden verlangen kann, ist unerfindlich, wieso zunächst nicht einmal der Versuch unternommen wurde, den Beschwerdeführer mit dem Beisatz zu laden, daß sein persönliches Erscheinen erforderlich ist.

4.3. Auf die Frage, ob die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nach der Sachlage möglich ist, hat der unabhängige Verwaltungssenat nicht näher einzugehen. Aufgrund der festgestellten Tatsachen ergibt sich jedenfalls, daß der Beschwerdeführer mehrfach wegen strafbarer Handlungen verurteilt wurde, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen. Insofern ist an den Aufenthaltsverbotsgrund gemäß § 18 Abs.2 Z1 FrG zu denken, wobei noch eine Interessenabwägung gemäß § 20 FrG vorzunehmen sein wird. Diese Fragen sind nicht im Haftprüfungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu entscheiden. Dieser hat sich mit dem Hinweis zu begnügen, daß aufgrund der Aktenlage die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dennoch besteht im gegebenen Fall kein Grund zur Inschubhaftnahme, zumal die Durchführung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch ohne Verwahrungshaft möglich erscheint. Der von der belangten Behörde angeführte Sicherungszweck der Abschiebung ist derzeit überhaupt nicht aktuell, zumal es sich dabei um die Vollstreckung eines bereits rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes handelt. Bislang wurde noch nicht einmal ein Bescheid in erster Instanz erlassen. Die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung durfte schon deshalb nicht angeordnet werden, weil derzeit eine Abschiebung noch überhaupt nicht möglich ist. Im übrigen ist ihre Anordnung im Hinblick auf die Vorschrift des § 48 Abs.3 FrG überflüssig, weil im Falle der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt gilt. Derzeit kann nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates auch noch nicht festgestellt werden, ob die Überwachung der Ausreise des Beschwerdeführers notwendig sein wird.

Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5. Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG 1991 war dem Beschwerdeführer als obsiegende Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten für den Schriftsatzaufwand und die tatsächlichen Barauslagen antragsgemäß zuzusprechen. Der für die Beschwerde zustehende Kostenersatz beträgt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zwei Drittel des Pauschalkostenersatzes vor dem Verwaltungsgerichtshof nach der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, BGBl.Nr. 104/1991 (vgl VwGH 23.9.1991, 91/19/0162). Dem Beschwerdeführer war daher für die Beschwerde S 7.413,33 und für tatsächliche Barauslagen (Eingabengebühr, Vollmachtsstempel) S 240,-- insgesamt daher der Betrag von S 7.653,33 zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß 6