VwSen-400269/5/Wei/Bk

Linz, 08.06.1994

VwSen-400269/5/Wei/Bk Linz, am 8. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des Ö D A (auch D), geb.

dzt. Polizeigefangenenhaus Steyr, vertreten durch Rechtsanwalt in L, vom 1. Juni 1994 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Perg zu I beschlossen und im übrigen zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerdeanträge, der unabhängige Verwaltungssenat möge die Schubhaft formlos aufheben sowie der Behörde erster Instanz auftragen, das ordentliche Ermittlungsverfahren einzuleiten, werden im Grunde der §§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 FrG als unzulässig zurückgewiesen.

II. Im übrigen wird der Beschwerde Folge gegeben und werden der von der belangten Behörde erlassene Schubhaftbescheid vom 31. Mai 1994, Zl. Sich 40-5087-1989, sowie die darauf beruhende Festnahme und Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

Gemäß § 52 Abs 4 FrG wird festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Die belangte Behörde (der Bund) hat dem Beschwerdeführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen und verzeichneten Kosten in Höhe von S 7.413,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) iVm § 67c Abs 3 und § 79a AVG 1991.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein türkischer Staatsangehöriger, hält sich seit 1989 in Österreich auf. Es wurden ihm regelmäßig Sichtvermerke für seinen Aufenthalt erteilt, zuletzt erhielt er von der belangten Behörde einen Sichtvermerk für die Zeit von 5. März 1993 bis zum 27.

Jänner 1994. Am 7. Jänner 1994 hat der Bf bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten einen Antrag gemäß § 13 Abs 1 Aufenthaltsgesetz (BGBl Nr. 466/1992) auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung eingebracht, weil er zu diesem Zeitpunkt seinen Wohnsitz in N hatte. Über diesen Antrag wurde nach der Aktenlage bislang nicht entschieden.

1.2. Der Strafanzeige des Gendarmeriepostens Schwertberg vom 30. Mai 1994 ist zu entnehmen, daß der Bf am 4. April 1994 aus dem gemeindeeigenen Objekt S fünf Kunststoffenster aus der Mauerverankerung stemmte, sie auf einen Anhänger verlud und nach Haidershofen transportierte. Nach der Darstellung der Anzeige war der Bf Besitzer (Eigentümer?) des Objektes, das früher ein Gasthaus war. Er baute das Gebäude aus und vermietete es zimmerweise an türkische, rumänische und polnische Fremde. Wegen finanzieller Probleme wurde das Objekt versteigert und von der Marktgemeinde Schwertberg am 12. März 1993 erworben. Der Bf mußte ausziehen und zog mit seiner Lebensgefährtin nach H. Wegen des schlechten Zustandes seiner neuen Wohnung kam er auf die Idee, sich die von ihm im Objekt S in S eingebauten Fenster zu holen. Die Gemeinde hat für den Fall, daß die Fenster nicht zurückgegeben werden, den Schaden mit einem Betrag von S 20.000,-- beziffert. Der Bf verantwortete sich nach der Anzeigeschilderung geständig.

1.3. Die vorgelegten Akten weisen von 1991 bis 1993 insgesamt 24 Vorstrafen wegen Verwaltungsübertretungen hauptsächlich nach der GewO 1973, der StVO 1960 und dem KFG 1967 aus. Es wurden Geldstrafen von S 200,-- bis S 3.000,-verhängt. Geldstrafen von S 3.000,-- hatte der Bf viermal wegen der Errichtung oder des Betriebes einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage nach § 366 Abs 1 Z 2 GewO 1973 zu bezahlen. Sämtliche Verwaltungsvorstrafen waren der belangten Behörde bereits zum Zeitpunkt des Sichtvermerkes vom 5. März 1993 bekannt.

Mit rechtskräftiger Strafverfügung gemäß § 143 FinStrG des Finanzamtes Perg vom 18. Februar 1993 ist der Bf als Geschäftsführer der Ö Ges.m.b.H. und der Hausgemeinschaft D Ö und Mitbesitzer schuldig erkannt worden, vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen für 1991 und Jänner bis Juli 1992 eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer im Höhe von S 227.000,-bewirkt und Vorauszahlungen an Abgabe von alkoholischen Getränken für denselben Zeitraum in Höhe von S 37.500,-nicht spätestens am 5. Tag nach Fälligkeit entrichtet zu haben. Insofern hat er das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs 2 lit a FinStrG begangen. Außerdem wurden ihm wegen Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs 1 lit a und 51 Abs 1 lit a FinStrG angelastet. Nach § 21 Abs 2 FinStrG wurde eine einheitliche Geldstrafe von S 60.000,-und gemäß § 20 FinStrG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Tagen verhängt, die der Bf im lg. Gefangenenhaus St. Pölten verbüßte.

Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten hat dem Bf mit Schreiben vom 17. Februar 1994 zu Handen seines Rechtsvertreters die rechtskräftigen Vorstrafen wegen der erwähnten Verwaltungsübertretungen und wegen eines Finanzvergehens vorgehalten und mitgeteilt, daß beabsichtigt sei, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gemäß dem § 18 Abs 2 Z 2 und 3 FrG zu verhängen und den Antrag auf Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz abzulehnen.

Eine Entscheidung ist bislang nicht ergangen.

1.4. Die Beschwerde bringt unwidersprochen vor, daß der Bf intensive Bindungen zu Österreich hat. Seine Söhne Ö H und N im Alter von 28 und 23 Jahren halten sich legal in Österreich auf und gehen einer Arbeit nach.

Angeblich sind sie auch an der Universität Linz als Hörer inskribiert. Auch der Bf habe ständig gearbeitet, soweit ihm dies im Hinblick auf erwirkte Arbeitsbewilligungen möglich war. Er habe auch Grundeigentum erworben und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Raiffeisenbank Perg zu erfüllen.

Die Beschwerde bringt weiters unwidersprochen vor, daß der Bf stets gemeldet gewesen sei und daß er verwaltungsbehördlichen Ladungsterminen stets Folge geleistet habe. Nach einem aktenkundigen Meldezettel hat sich der Bf am 25. April 1994 per Adresse D, S unter Aufgabe seines vorherigen Wohnsitzes in H 36 beim Marktgemeindeamt Schwertberg angemeldet. Einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 20.

Mai 1994 ist zu entnehmen, daß sich der Bf nach telefonischer Auskunft des Meldeamtes der Gemeinde Schwertberg am 10. Mai 1994 wieder abgemeldet und nach H verzogen ist. Der Fremdenakt wurde daraufhin mit Schreiben vom 24. Mai 1994 zuständigkeitshalber an die Bezirkshauptmannschaft Amstetten übersendet. Diese leitete den Akt wieder an die belangte Behörde, nachdem sie am 30.

Mai 1994 telefonisch beim Gendarmerieposten Schwertberg erhob, daß der Bf nicht in H aufhältig sei, sondern sich vielmehr in Schwertberg, D aufhalte.

Eine nähere Begründung für dieses Erhebungsergebnis wird im Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 30.

Mai 1994 nicht angeführt.

1.5. Der Bf hat die Kopie einer notariell beglaubigten Verpflichtungserklärung vom 21. Februar 1994 vorgelegt, mit der sich Frau S D, Reinigungskraft, H, verpflichtet für den Unterhalt und die Unterkunft des Bf, für die Kosten öffentlicher Rechtsträger im Zusammenhang mit fremdenpolizeilichen Maßnahmen und für die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung des Bf aufzukommen. Mit Telefax vom 7. Juni 1994 hat der Rechtsvertreter des Bf zur weiteren Bescheinigung des gesicherten Unterhalts einen Lohnzettel der Fa. H Ges.m.b.H. betreffend die Raumpflegerin S D, die Lebensgefährtin des Bf, für den Monat April 1994 vorgelegt. Dieser Lohnzettel weist ein monatliches Nettoeinkommen von S 10.895,- aus.

1.6. Mit Mandatsbescheid der belangten Behörde vom 31. Mai 1994, Zl. Sich40-5087-1989, wurde gegen den Bf gemäß § 41 Abs 2 FrG iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Die Gendarmerie Schwertberg nahm den Bf im Auftrag der belangten Behörde am 31. Mai 1994 um 17.15 Uhr fest, folgte ihm den Schubhaftbescheid aus und überstellte ihn ins Polizeigefangenenhaus Steyr, wo er um 18.35 Uhr übernommen worden ist (vgl Haftbericht P-737/94 vom 31.05.1994). An Bargeld verfügte der Bf laut Haftbericht über S 600,--.

1.7. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 1994, eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat am 3. Juni 1994, hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde erhoben und beantragt, die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären, die Schubhaft formlos aufzuheben und der Erstbehörde aufzutragen, das ordentliche Ermittlungsverfahren einzuleiten.

2.1. Im Schubhaftbescheid ging die belangte Behörde davon aus, daß sich der Bf seit 10. März 1994 unberechtigt in Österreich aufhalte. Durch mehrmaliges Begehen strafbarer Handlungen (Übertretungen des Fremdengesetzes und des Meldegesetzes) sei die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit durch den Bf gestört worden. Am heutigen Tag (31.05.1994) sei der Bf wieder vom Gendarmerieposten Schwertberg aufgegriffen worden und hätte weder eine aufrechte Meldung noch Barmittel aufweisen können. Es wäre festgestellt worden, daß der Bf total mittellos sei und daher auch keine Sicherheitsleistung erbringen hätte können.

Aufgrund dieser Tatsachen sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die Abschiebung beabsichtigt.

Da der Bf bislang die österreichische Rechtsordnung grob mißachtete und überdies unstet wäre, sei zu befürchten, daß er sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde.

2.2. In der Schubhaftbeschwerde wird begründend ausgeführt, daß die in einer Zuschrift der Bezirkshauptmannschaft Amstetten aufgelisteten Verwaltungsvorstrafen nur geringfügiger Art und für die belangte Behörde kein Anlaß waren, den Sichtvermerk vom 5. März 1993 zu versagen.

Schwerwiegende Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 18 FrG lägen nicht vor. Bislang sei auch kein Aufenthaltsverbot erlassen worden. Dies wäre auch nicht möglich, weil die Interessensabwägung zugunsten des Bf ausgehen müßte.

Der Bf habe keine Veranlassung für seine Inhaftierung gegeben. Der Bf habe keinerlei Anzeichen gesetzt, sich irgendwelcher verwaltungsbehördlicher Gewalt zu widersetzen.

Der Rechtsvertreter könne genaueres nicht beurteilen, weil ihm kein Schubhaftbescheid zugestellt worden sei. Die belangte Behörde hätte den Schubhaftbescheid aber ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren nur bei Gefahr im Verzug erlassen dürfen. Worin eine derartige Gefahr erblickt werde, könne der angefochtene Bescheid nicht darlegen. Es sei auch nicht ersichtlich, worin eine Unaufschiebbarkeit liegen soll.

2.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat der belangten Behörde per Telefax vom 3. Juni 1994 die eingebrachte Schubhaftbeschwerde übermittelt. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 3. Juni 1993, eingelangt am 6. Juni 1993, Teile des Fremdenaktes vor und teilte mit, daß sich der Bf noch in Schubhaft befindet. Mit Schreiben vom 6. Juni 1994, eingelangt am 7. Juni 1994, wurden weitere, von der belangten Behörde bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten angeforderte, fremdenpolizeiliche Unterlagen nachgereicht.

Eine Gegenschrift hat die belangte Behörde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs.1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von den in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs.4 FrG).

Der vorliegenden Schubhaftbeschwerde ist sinngemäß zu entnehmen, daß der unabhängige Verwaltungssenat iSd § 51 Abs 1 FrG mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der darauf beruhenden Festnahme und Anhaltung angerufen wird. Insofern ist die Beschwerde zulässig.

Hingegen sind die Anträge auf formlose Aufhebung der Schubhaft sowie der Erstbehörde aufzutragen, das ordentliche Ermittlungsverfahren (in bezug auf die Erlassung des Schubhaftbescheides) einzuleiten, unzulässig, weil sie weder nach den §§ 51 Abs 1 und 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz noch nach den verwiesenen Vorschriften der §§ 67c bis 67g AVG vorgesehen sind. Gemäß § 49 Abs 1 Z 2 ist die Schubhaft durch Freilassung formlos aufzuheben, wenn der unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, daß die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen. Diese Freilassung hat die anhaltende Fremdenpolizeibehörde vorzunehmen! Auch ein ordentliches Ermittlungsverfahren kann der belangten Behörde nicht aufgetragen werden, weil gemäß § 51 Abs 1 FrG die Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides Verfahrensgegenstand ist und darüber nur eine Feststellung und keine Verfahrensanordnung zu ergehen hat. Der Schubhaftbescheid ist gemäß § 41 Abs 2 FrG von Gesetzes wegen prinzipiell als Mandatsbescheid zu erlassen, wenn sich der Fremde nicht in einer bloß kurzfristigen Haft aus anderem Grunde befindet.

Die angeführten Anträge waren daher als unzulässig zurückzuweisen.

4.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Die belangte Behörde hat in ihrem Schubhaftbescheid keine schlüssige Begründung für die Notwendigkeit der Inschubhaftnahme zur Sicherung des fremdenrechtlichen Verfahrens gegeben. Der angenommene Sachverhalt widerspricht auch der Aktenlage. So konnte die Behörde nicht davon ausgehen, daß der Bf unsteten Aufenthaltes und total mittellos sei. Immerhin war der Bf per Adresse seiner Lebensgefährtin in H gemeldet und außerdem hatte er einen Geldbetrag von S 600,-- bei sich. Außerdem hat er nunmehr durch Vorlage der Verpflichtungserklärung glaubhaft gemacht, daß sein Unterhalt zumindest vorläufig durch Zuwendungen seiner Lebensgefährtin gesichert ist.

Abgesehen davon, daß es für die Verhängung der Schubhaft seit dem Fremdengesetz nicht mehr auf den Aspekt der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit ankommt, konnte jedenfalls keine erwiesene Übertretung des Meldegesetzes angenommen werden. Was den unbefugten Aufenthalt des Bf gemäß § 82 Abs 1 Z 4 FrG betrifft, hält es der unabhängige Verwaltungssenat für sehr bedenklich, daß bis heute keine Entscheidung über den am 7. Jänner 1994 gestellten Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vorliegt. Eine diesbezügliche Verwaltungsübertretung fällt jedenfalls nicht ins Gewicht, weil man von einem Fremden mit erheblichen Bindungen zu Österreich grundsätzlich nicht erwarten kann, daß er nur wegen des Zeitablaufes ausreist, bevor die Fremdenbehörden im Verwaltungsweg rechtskräftig entschieden haben.

4.3. Für die Befürchtung, der Bf werde sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen, hat die belangte Behörde keine konkreten Gründe angegeben, sondern nur pauschal auf die Mißachtung der österreichischen Rechtsordnung verwiesen. Daß gegebenenfalls hinreichende Gründe für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vorliegen, genügt noch nicht, um die Schubhaft zur Sicherung des fremdenrechtlichen Verfahrens notwendig erscheinen zu lassen. Auch wenn es nicht Aufgabe des unabhängigen Verwaltungssenates sein kann, im Rahmen der Schubhaftprüfung eine Vorentscheidung des fremdenrechtlichen Aufenthaltsverbotsverfahrens vorzunehmen, erlaubt sich der erkennende Verwaltungssenat darauf hinzuweisen, daß ihm auch die gewerberechtlichen Verwaltungsübertretungen des Bf nicht als schwerwiegende Verwaltungsübertretungen iSd § 18 Abs 2 Z 2 FrG erscheinen. Dieser Ansicht war offenbar auch die belangte Behörde, weil sie im März 1993 keinen Grund für die Versagung des Sichtvermerkes sah.

Soweit aus der Aktenlage ersichtlich, hat sich der Bf an die melderechtlichen Vorschriften gehalten. Es sind auch keine konkreten Umstände bekannt geworden, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Bf werde behördlichen Ladungen oder sonstigen Anordnungen nicht Folge leisten. Die belangte Behörde hat nicht einmal den Versuch unternommen, den Bf zur fremdenpolizeilichen Einvernahme gemäß § 27 Abs 2 FrG mit dem Beisatz vorzuladen, daß sein persönliches Erscheinen notwendig ist. Die belangte Behörde kann sich nicht auf ein wirkliches Sicherungsbedürfnis berufen. Die Verhängung der Schubhaft scheint vielmehr dem präventiven Interesse und Bestreben der belangten Behörde gedient zu haben, allfällige Schwierigkeiten im Zusammenhang mit fremdenpolizeilichen Maßnahmen von vornherein zu vermeiden. Diese Zielsetzung kann aber einen Eingriff in die persönliche Freiheit nicht rechtfertigen.

Der Haftzweck der Sicherung der Abschiebung kann im gegenwärtigen Verfahrensstadium schon deswegen keine Begründung für die Notwendigkeit der Schubhaft sein, weil noch nicht einmal ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist.

5. Gemäß § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Da keine nähere Regelung besteht ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Kostenentscheidung an jenem Verfahren zu orientieren, das nach Art und Gegenstand dem durchgeführten Verfahren am ähnlichsten ist. Dabei biete sich als ähnlichste Kostenregelung jene über den Kostenersatz vor dem Verwaltungsgerichtshof nach den §§ 47 bis 60 VwGG an. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes hat sich der Kostenersatz gemäß § 79a AVG an den Bestimmungen der §§ 45 ff VwGG iVm der auf § 49 VwGG gestützten Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem Verwaltungsgerichtshof (BGBl Nr. 104/1991) zu orientieren, wobei entsprechend der Unter- bzw Überordnung der angerufenen Behörden und der damit verbundenen verschiedenartigen Mühewaltung die Pauschalsätze im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat um ein Drittel zu kürzen sind (vgl VwGH 23.9.1991, 91/19/0162; VwGH 22.10.1991, 91/11/0071; VwGH 28.4.1992, 91/11/0153; VwGH 21.4.1993, 92/01/1079).

Der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde wurde im wesentlichen Folge gegeben, auch wenn die im Schubhaftbeschwerdeverfahren unzulässigen Beschwerdeanträge auf formlose Aufhebung der Schubhaft und auf Einleitung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens zurückgewiesen werden mußten. In analoger Anwendung des § 50 VwGG ist dem Bf der volle Anspruch auf Kostenersatz zuzubilligen, auch wenn seine Beschwerde nicht in allen Punkten erfolgreich war. Für den Schriftsatzaufwand waren ihm daher antragsgemäß zwei Drittel des Ansatzes der erwähnten Pauschalierungsverordnung in Höhe von S 7.413,-- zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß