VwSen-400277/3/Kl/Rd

Linz, 22.07.1994

VwSen-400277/3/Kl/Rd Linz, am 22. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des I G, vertreten durch RA wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 377 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4 des Fremdengesetzes FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 15.7.1994, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 18.7.1994, wurde Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung ab 21.6.1994 erhoben und beantragt, festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft ab dem 21.6.1994 nicht vorliegen, die verhängte und aufrechterhaltene Schubhaft daher gesetzwidrig ist, sowie die Kosten zu Handen des Beschwerdeführervertreters zu ersetzen.

Begründend wurde ausgeführt, daß im Zurückschiebungsverfahren kein Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 37 FrG iVm § 54 FrG eingebracht werden kann, sodaß nach der Rechtsprechung des VfGH der unabhängige Verwaltungssenat die Voraussetzungen eines Rückschiebungsverbotes zu prüfen habe. Der Beschwerdeführer stamme aus der Republik Rest-Jugoslawien und werde aus Gründen des § 37 Abs.1 oder 2 FrG bedroht, weil er einem Einberufungsbefehl der Armee Jugoslawiens nicht nachgekommen ist. Gemäß der Verfügung des VwGH vom 8.2.1994, 93/01/0377-6, sei die Verweigerung der Wehrpflicht im Hinblick auf den vom Weltsicherheitsrat verpönten Bosnienkrieg asylrechtlich relevant. Es sei daher die Rückschiebung nach Jugoslawien unzulässig. Deshalb sei auch die Anhaltung in Schubhaft unzulässig und gesetzwidrig. Auch habe der Beschwerdeführer bereits in Österreich um politisches Asyl angesucht.

Schließlich sei er in der Lage, durch geeignete Unterlagen den Lebensunterhalt in Österreich, eine geregelte Unterkunft sowie den Bestand einer Sozialversicherung nachzuweisen.

Eine Fluchtgefahr sei im Hinblick auf das laufende Asyl verfahren nicht gegeben.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und mitgeteilt, daß sich der Beschwerdeführer noch in Schubhaft in der Justizanstalt Ried/Innkreis befindet. Im übrigen wurde die Abweisung der Beschwerde und die Zuerkennung des pauschalierten Aufwandersatzes beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die vorgelegten Aktenteile Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit den Ausführungen in der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der jugoslawischen Föderation (Rest-Jugoslawien) und wurde am 20.8.1977 im Kosovo geboren. Er ist am 20.6.1994 vom Kosovo über Ungarn illegal nach Österreich eingereist und um 21.20 Uhr beim Grenzübergang Suben von bayerischen Grenzkontrollorganen aufgrund der Verwendung eines fremden jugoslawischen Reisepasses zurückgewiesen und um 21.45 Uhr in Österreich festgenommen worden. Seine Identität konnte aufgrund eines jugoslawischen Personalausweises festgestellt werden.

4.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.6.1994, Sich41-360-1994, wurde über den Beschwerdeführer zur Sicherung der Zurückschiebung die Schubhaft gemäß § 57 Abs.1 AVG iVm § 41 Abs.1 und 2 FrG verhängt, und dazu begründend ausgeführt, daß der Beschwerdeführer illegal ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes in das Bundesgebiet eingereist ist und auch nicht über einen gültigen Sichtvermerk bzw. eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Auch habe der Beschwerdeführer keine finanziellen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes. Es bestehe daher Gefahr, daß er sich dem Zugriff der Behörde entziehen und fremdenpolizeiliche Maßnahmen verhindern werde. Nach Erlangung eines Heimreisezertifikates werde er daher in sein Heimatland zurückgeschoben werden. Dieser Bescheid wurde vom Beschwerdeführer am 21.6.1994 persönlich übernommen und durch seine Einlieferung und Anhaltung in der Justizanstalt Ried/Innkreis in Vollzug gesetzt.

Mit Schriftsatz vom 22.6.1994 hat die Bezirkshauptmannschaft Schärding ein Heimreisezertifikat für den Beschwerdeführer bei dem jugoslawischen Generalkonsulat in Salzburg beantragt.

4.3. Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Linz, vom 5.7.1994, Zl.9402.323-Bal, wurde ein Asylantrag des Beschwerdeführers vom 4.7.1994 gemäß § 3 Asylgesetz 1991 abgewiesen, und der Berufung gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Asylgesetz 1991 wurde nicht erteilt. Auch kommt dem Beschwerdeführer eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 7 Asylgesetz 1991 nicht zu, weil er illegal über Drittstaaten einreiste und den Antrag nicht binnen einer Woche einbrachte. In der Bescheidbegründung wurde im wesentlichen darauf hingewiesen, daß eine Flüchtlingseigenschaft zugunsten des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden kann, weil die Einberufung zur Militärdienstleistung keine Verfolgung iSd § 1 Asylgesetz 1991 darstellt. Die übrigen Angaben, daß die Eltern und Geschwister in Deutschland leben und um Asyl angesucht haben, stellen keine Asylgründe dar.

4.4. Mit Schriftsatz vom 15.7.1994 hat der Beschwerdeführer um Feststellung der Gründe nach § 37 FrG sowie um Abschiebungsaufschub gemäß § 36 Abs.2 FrG angesucht.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit der Anhaltung seit 21.6.1994 behauptet und die Feststellung, daß die Voraussetzungen für die Anhaltung bzw.

Aufrechterhaltung der Schubhaft nicht vorliegen, begehrt.

Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 leg.cit.).

5.3. Aufgrund des dargelegten und erwiesenen Sachverhaltes steht fest, daß der Beschwerdeführer illegal, dh ohne gültiges Reisedokument, nach Österreich eingereist ist, sich im Bundesgebiet Österreich ohne Aufenthaltsberechtigung bzw.

ohne Sichtvermerk aufgehalten hat bzw. durchgereist ist und Österreich ohne gültiges Reisedokument, nämlich unter Verwendung eines fremden Reisepasses, verlassen wollte. Er war nicht im Besitz der erforderlichen Barmittel für einen geordneten Unterhalt und hatte auch zufolge der beabsichtigten Durchreise durch Österreich auch keine geordnete Unterkunft in Österreich. Aufgrund der mangelnden Aufenthaltserlaubnis könnte der Beschwerdeführer auch nicht ein Einkommen auf legalem Weg erwerben.

Gemäß § 35 Abs.1 Z1 FrG können Fremde von der Behörde zur Rückkehr ins Ausland verhalten werden (Zurückschiebung), wenn sie unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist sind und binnen sieben Tagen betreten werden.

Der Beschwerdeführer wurde binnen sieben Tagen betreten und es ist daher die von der belangten Behörde beabsichtigte Zurückschiebung grundsätzlich zulässig. Auch ist aufgrund des § 41 Abs.1 leg.cit. die Anhaltung zur Sicherung der Zurückschiebung zulässig. Aufgrund des aufgezeigten Umstandes, daß der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsberechtigung für Österreich, ohne die erforderlichen Mittel für den Unterhalt, ohne geordnete Unterkunft und ohne familiäre Bindungen in Österreich ist, ist daher auch die Befürchtung der belangten Behörde begründet, daß sich der Beschwerdeführer durch Untertauchen einem fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde bzw. eine Zurückschiebung jedenfalls erschweren werde. Diese Gefahr ist auch insofern begründet, als der Beschwerdeführer von Anfang an zum Ausdruck brachte, daß er auf keinen Fall mehr in sein Heimatland, nämlich in den Kosovo, zurückkehren wolle. Im übrigen ist eine freiwillige Rückkehr insofern auch nicht zu erwarten, als sein einziges Bestreben war, zu seiner Familie (Eltern und alle Geschwister) in der Bundesrepublik Deutschland zu stoßen. Es ist daher vielmehr zu erwarten, daß der Beschwerdeführer untertauchen und bei nächster Gelegenheit wieder versuchen werde, die Grenze zur Bundesrepublik zu überschreiten.

Aus diesen Gründen ist daher eine Inhaftnahme sowie Anhaltung in Schubhaft gerechtfertigt und daher rechtmäßig.

5.4. Die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, durch geeignete Unterlagen den Lebensunterhalt und die Unterkunft sowie eine Sozialversicherung nachweisen zu können, reicht hingegen nicht aus, um eine Rechtswidrigkeit der Schubhaft festzustellen. Der VwGH hat nämlich in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, daß der Fremde zur Glaubhaftmachung seines Unterhaltes und seiner Unterkunft initiativ alle Nachweise zu erbringen hat, einschließlich solcher Nachweise über die Bonität der Person, die für den Fremden eine Verpflichtungserklärung abgibt, sowie einschließlich hinsichtlich der Richtigkeit nachprüfbarer Unterlagen über die geeignete Unterkunft sowie einer gewissen persönlichen Bindung zwischen dem Fremden und der die Erklärung abgebenden Person.

Gegen die Annahme der belangten Behörde, daß die Schubhaft zur Sicherung der Zurückschiebung des Beschwerdeführers im Grunde des § 41 Abs.1 FrG notwendig ist, bestehen sohin keine Bedenken.

Im übrigen wurde auch ein Asylantrag des Beschwerdeführers bereits negativ entschieden und einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Auch kommt dem Beschwerdeführer aufgrund des Asylverfahrens keine Aufenthaltsberechtigung zu und es wurde auch keine befristete Aufenthaltsberechtigung erteilt.

Schließlich ist aus der Aktenlage ersichtlich, daß die belangte Behörde bestrebt ist, die Haft so kurz wie möglich zu halten, indem sie unverzüglich einen Antrag auf Ausstellung eines Heimreisezertifikates an das jugoslawische Generalkonsulat gerichtet hat und daher ein Verfahren zur Durchführung der Zurückschiebung eingeleitet und betrieben hat.

5.5. Wenn hingegen der Beschwerdeführer die Unzulässigkeit seiner Zurückschiebung nach Jugoslawien aufgrund seiner Verweigerung der Wehrpflicht behauptet, so kann diesem Vorbringen nicht Rechnung getragen werden.

Die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung eines Fremden in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß er Gefahr liefe, dort einer unmenschlichen Behandlung oder Strafe oder der Todesstrafe unterworfen zu werden (§ 37 Abs.1 FrG). Die Zurückweisung oder Zurückschiebung eines Fremden in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß dort sein Leben oder seine Freiheit aus Gründen seiner Rasse, seiner Religion, seiner Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Ansichten bedroht wäre (§ 37 Abs.2 leg.cit.). Ein Fremder, der sich auf eine der in Abs.1 oder 2 genannten Gefahren beruft, darf erst zurückgewiesen oder zurückgeschoben werden, nachdem er Gelegenheit hatte, entgegenstehende Gründe darzulegen.

Der Beschwerdeführer behauptet zunächst zu Recht, daß ein Feststellungsantrag gemäß § 54 FrG, daß stichhaltige Gründe nach § 37 Abs.1 oder 2 vorliegen, nur für eine Abschiebung gestellt werden kann und sohin für die Zurückschiebung nicht offensteht. Es ist dem Beschwerdeführer auch beizupflichten, daß nach der Rechtsprechung des VfGH ein Schubhäftling Gründe nach § 37 FrG, sofern ihm keine wirksame Beschwerde (Feststellungsverfahren) offensteht, anläßlich einer Schub haftbeschwerde vor dem unabhängigen Verwaltungssenat geltend machen kann und diese Gründe iS einer umfassenden Haftprüfung zu prüfen sind. In einer dazu ausdrücklich gegenteiligen Judikatur hat allerdings der VwGH seine ständige Judikatur aufrechterhalten und weiterhin die Auffassung vertreten, daß ein Abschiebungsverbot nicht im Schubhaftverfahren, sondern bei der Abschiebung zu prüfen ist, sofern nicht feststeht, daß die Abschiebung in alle in Betracht kommenden Staaten rechtlich unzulässig oder tatsächlich unmöglich ist. Dies begründete er damit, daß die Einhaltung der Entscheidungsfrist von einer Woche in der Regel nicht ausreichte, um ein Ermittlungsverfahren durchzuführen, das Feststellungen über ein Abschiebungsverbot ermöglichte, die einer nachträglichen Überprüfung durch den VwGH standhielten. Diese Auffassung vertrat im übrigen auch immer der erkennende Verwaltungssenat. Unter Heranziehung dieser Judikatur muß dies gleichermaßen auch für den Fall einer Zurückschiebung des Fremden gelten.

Im Bestreben, dieser divergierenden Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts gleichermaßen Rechnung zu tragen, gelangt daher der entscheidende O.ö. Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die gegenständliche Beschwerde stichhaltige Gründe, die die Annahme eines Rückschiebungsverbotes rechtfertigen, nicht vorgebracht hat. Der Beschwerdeführer legt nämlich in seinem Schriftsatz lediglich dar, daß er "aus Gründen des § 37 Abs.1 oder 2 FrG bedroht" werde. "Dies allein aufgrund des Umstandes, daß ich einem Einberufungsbefehl der Armee Jugoslawiens nicht nachgekommen bin.

Die für mich daraus resultierenden Konsequenzen erfüllen jedenfalls die Tatbestandsvoraussetzungen des § 37 Abs.1 und 2 FrG. Daß die Verweigerung der Wehrpflicht im Hinblick auf den vom Weltsicherheitsrat verpönten Bosnienkrieg asylrechtlich relevant sind, hat mittlerweile auch der VwGH erkannt".

Mit diesem Vorbringen hat der Beschwerdeführer weder Behauptungen aufgestellt, daß er unmenschlicher Behandlung oder Strafe oder der Todesstrafe unterworfen sei noch daß sein Leben oder seine Freiheit aus Gründen der Rasse, der Religion, der Nationalität usw. bedroht wäre. Jedenfalls enthält sein Vorbringen keine Konkretisierung dahingehend, welche Auswirkungen er tatsächlich im Hinblick auf die Wehrpflichtverweigerung zu erwarten hätte. Weiters enthält die Beschwerde lediglich eine Behauptung, daß er einem Einberufungsbefehl nicht nachgekommen sei. Eine nähere Konkretisierung bzw. den Nachweis eines Einberufungsbefehles erbrachte der Beschwerdeführer nicht. Es kann sohin nicht einmal mit Sicherheit nachvollzogen werden, ob gegen den Beschwerdeführer tatsächlich bereits ein Einberufungsbefehl ergangen ist.

Im übrigen sprechen die Tatsachen vielmehr dafür, daß der Beschwerdeführer als einziges in Rest-Jugoslawien zurückgebliebenes Familienmitglied nunmehr bestrebt war, zu seiner Familie in der BRD zu stoßen. Dies war auch der erste Grund, den der Beschwerdeführer anläßlich seiner Aufgreifung bekanntgab. Dieses Bestreben wird aber auch durch die Vorgangsweise des Beschwerdeführers unterstrichen, daß er den von ihm verwendeten fremden jugoslawischen Reisepaß von seinen Eltern (in der BRD aufhältig) zugesandt bekommen hat, um ihn zum Grenzübertritt zu verwenden, weil er in seinem Heimatland keinen eigenen Reisepaß im Hinblick auf seine Wehrpflicht ausgestellt bekommen hat.

Es konnte daher das Vorbringen im Zusammenhalt mit keinerlei Nachweisen über dessen Richtigkeit keine stichhaltigen Gründe für die Annahme eines Rückschiebungsverbotes begründen.

Im Hinblick auf die dem unabhängigen Verwaltungssenat auferlegte Entscheidungsfrist von einer Woche ist es aber nicht möglich, daß ein weiteres umfangreiches Ermittlungsverfahren zugunsten des Beschwerdeführers von Amts wegen durchgeführt wird, sondern obliegt es vielmehr dem Beschwerdeführer, seine Beschwerde mit einem geeigneten Vorbringen auszustatten und allfällige Nachweise beizubringen. Dies entspricht auch dem allgemein geltenden Grundsatz der Mitwirkungspflicht im Antragsverfahren gemäß dem Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, welches auch im gegenständlichen Verfahren anzuwenden ist.

Schließlich hat auch bereits die Asylbehörde in ihrem negativen Bescheid zur Frage der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine Wehrdienstverweigerung ausführlich Stellung genommen. Dazu wird noch angemerkt, daß der Beschwerdeführer über den Drittstaat Ungarn nach Österreich eingereist ist, wobei Ungarn der Genfer Flüchtlingskonvention mit Wirkung vom 12.6.1989 beigetreten ist und daher als verfolgungssicher gilt, weshalb schon aus diesem Grund das Vorliegen eines Rückschiebungsverbotes nicht festgestellt werden kann.

Letztendlich kann aus der vom Beschwerdeführer zitierten Verfügung des VwGH vom 8.2.1994, 93/01/0377-6, eine Entscheidung dahingehend, daß die Militärdienstverweigerung in Rest-Jugoslawien eine begründete Furcht vor Verfolgung darstellt, noch nicht abgeleitet werden.

5.6. Da die Gründe für die Verhängung der Schubhaft fortbestanden und keine Änderung erfahren haben, war die Anhaltung in Schubhaft rechtmäßig und liegen auch weiterhin Gründe für die Anhaltung in Schubhaft vor, was auch spruchgemäß festzustellen war.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, war der Kostenantrag des Beschwerdeführers abzuweisen.

Da die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt hat und keine Gegendarstellung verfaßt hat, war ihr nach der Pauschalierungsverordnung, BGBl.Nr. 416/1994, ein Vorlageaufwand, gekürzt um ein Drittel, von 377 S zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t