Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102676/9/Br/Bk

Linz, 17.05.1995

VwSen-102676/9/Br/Bk Linz, am 17. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr.

Guschlbauer über die Berufung des Herrn G P, K, vertreten durch DDr. G P, Rechtsanwalt, P, gegen den Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, vom 15. Februar 1995, Zl. VerkR96-2964-1994-Ja, nach der am 17.

Mai 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 2.800 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde im Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Februar 1995, Zl. VerkR96-2964-1994-Ja, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 14.000 S und im Nichteinbringungsfall 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. In diesem Punkt des Straferkenntnisses wurde folgender Tatvorwurf erhoben:

"Sie haben am 27.7.1994 um 03.00 Uhr den PKW, Kennz. in F von der N kommend auf der K bis auf Höhe des Hauses Nr. 6 gelenkt und 1) um 03.30 Uhr des genannten Tages auf dem Gendarmerieposten F die Untersuchung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt mit dem Alkomat auf Verlangen durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht verweigert, indem Sie es nach einer gültigen und einer ungültigen Beatmung des Gerätes ablehnten, die Untersuchung, die aus zwei Messungen zu bestehen hat, zu wiederholen und damit das Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses verhinderten, obwohl aufgrund des Alkoholgeruches Ihrer Atemluft vermutet werden konnte, daß Sie sich im Zeitpunkt des Lenkens des Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben." 1.1. Begründend führte die Erstbehörde in diesen Punkt beweiswürdigend aus:

"Die Behörde hegt keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage des einvernommenen Zeugen und schenkte diesen im Rahmen der freien Beweisaufnahme mehr Glauben als Ihrer Verantwortung. Dies deshalb, weil der Zeuge bei der Vernehmung unter Wahrheitspflicht und unter der strafrechtlichen Sanktion des § 289 StGB gestanden ist, während es Ihnen demgegenüber als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren freistellt, sich beliebig zu verantworten, ohne irgendwelche nachteilige Folgen befürchten zu müssen. Dazu kommt noch, daß Sie ein persönliches Interesse daran haben, wegen der angetasteten Tat nicht bestraft zu werden. Es kann daher der vom Zeugen bekundete Sachverhalt der Entscheidung als Beweismittel zugrundegelegt werden.

Nach den unbestritten gebliebenen Darstellungen in der Anzeige haben Sie ein Fahrzeug gelenkt und dabei Symptome einer Alkoholisierung, wie Alkoholgehalt der Atemluft, aufgewiesen, weshalb vermutet werden konnte, daß Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Das Straßenaufsichtsorgan war somit berechtigt, bei Ihnen eine Atemluftuntersuchung vorzunehmen.

Die Atemluftmessung wurde mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt, vorgenommen. Das die Untersuchung durchführende Straßenaufsichtsorgan ist hiefür besonders geschult und von der Behörde ermächtigt.

Ihrem Vorbringen, eine ordnungsgemäße Beatmung des Alkomaten sei Ihnen aus gesundheitlichen Gründen unmöglich gewesen, ist entgegenzuhalten, daß beim ersten Blasvorgang am 27.7.1994 um 03.24 Uhr ein gültiger Versuch zustande kam.

Außerdem haben Sie während der gesamten Amtshandlung gegenüber dem Zeugen nie erwähnt, daß Sie infolge einer Erkrankung die Atemluftuntersuchung nicht vornehmen könnten.

Da Sie es ablehnten, den Alkomat ein drittes Mal zu beatmen, konnte das Straßenaufsichtsorgan davon ausgehen, daß eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung vorliege und die Amtshandlung für beendet erklären. Das Straßenaufsichtsorgan war jedenfalls nicht berechtigt, Sie dem Amtsarzt vorzuführen.

Nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Lenker eines Kraftfahrzeuges so lange verpflichtet, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, als noch kein gültiges Meßergebnis zustande gekommen ist oder als noch nicht mit Sicherheit feststeht, daß mit dem verwendeten Gerät kein verläßliches Meßergebnis erzielt werden kann. Ein erhebliches Abweichen zweier Meßwerte läßt noch nicht auf eine Fehlerhaftigkeit bzw. Funktionsuntüchtigkeit des Alkomaten schließen. Ein abgesichertes Ergebnis und damit verwertbare Messungen liegen aber nur vor, wenn beide Meßwerte bestimmte Abweichungsgrenzen nicht überschreiten.

Führt der Lenker eines Kraftfahrzeuges nach einer nicht verwertbaren Untersuchung weitere Blasversuche so unzureichend aus, daß kein gültiges Meßergebnis zustande kommt, so sind seine zu kurzen oder zu schwachen Blasversuche als Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung anzusehen. Dabei kann einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, aus welchen Gründen bei der Alkomatuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zustande gekommen ist, zugemutet werden (VwGH 24.2.1994, 91/03/0343).

Das für die Untersuchung verwendete Gerät basiert auf dem Prinzip, daß der Proband zweimal zu blasen hat. Beim ersten Hineinblasen wird der Wert lediglich gespeichert und erst nach dem zweiten Hineinblasen (nach neuerlicher Bereitschaftsanzeige des Gerätes) werden beide Werte ausgedruckt, wobei der niedrigere Wert als Untersuchungsergebnis zu gelten hat. Beide Messungen bilden aber zusammen nur eine Untersuchung.

Was Ihren Einwand betrifft, der Alkomat sei nicht funktionstüchtig gewesen, ist folgendes festzustellen:

Die Zeitangabe im Meßprotokoll "27.7.1994, 03.23 Uhr" vor den Daten des Probanden bezieht sich auf den Beginn der Untersuchung. Die erste Messung um 03.24 Uhr des 27.7.1994, bei der es sich um einen gültigen Versuch handelte, blieb im Gerät gespeichert. Die zweite Beatmung erfolgte um 03.26 Uhr, wobei es sich um einen Fehlversuch infolge Mundrestalkohol handelte. Dieser Fehlversuch wurde vom Meßgerät ausgedruckt, nicht aber der noch gespeicherte gültige Versuch. Das Straßenaufsichtsorgan hat nach Beendigung der Amtshandlung durch Vonahme eines gültigen Blasversuches den Ausdruck Ihres um 03.24 Uhr getätigten gültigen Versuches bewirkt.

Da im Sinne der vorhin angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ein abgesichertes und somit gültiges Untersuchungsergebnis (Meßergebnis) nur dann vorliegt, wenn zwei Messungen vorgenommen worden sind und die beiden Einzelmeßwerte innerhalb bestimmter Abweichungsgrenzen liegen, waren Sie verpflichtet die Atemluftuntersuchung fortzusetzen. Daß beim Fehlversuch infolge Mundrestalkohol um 03.26 Uhr im Meßprotokoll als Blaszeit 0 Sec. aufscheint, ist in Anbetracht einer vorher erfolgten gültigen Messung kein Beweis für eine Funktionsuntüchtigkeit des Atemalkoholmeßgerätes. Fehlversuche werden lt. Verwendungsrichtlinien im Meßprotokoll nicht als Messung bezeichnet und auch nicht beziffert. Der gültige Blasversuch des Straßenaufsichtsorganes, also die 2.

Messung, erfolgte nach Beendigung der Amtshandlung, weshalb dem Fehlen des Meßprotokolles über diese Messung keinerlei Bedeutung zukommt.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nimmt die erkennende Behörde als erwiesen an, daß Sie die Ihnen zur Last gelegten Taten verwirklicht haben." 2. In der dagegen fristgerecht durch den Rechtsvertreter erhobenen Berufung führt der Berufungswerber folgendes aus:

"Der Beschuldigte erhebt gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 5.2.1995 VerkR96-2964-1994-Ja, zugestellt am 21.2.1995 fristgerecht die B e r u f u n g an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und begründet dieses Rechtsmittel wie folgt:

Das Straferkenntnis vom 15.2.1995 wird seinem gesamten Inhalte nach aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angefochten.

Die Feststellung in der angefochtenen Entscheidung, daß es sich um ein funktionstüchtiges Meßgerät gehandelt habe und der erste gültige Versuch um 03.24 Uhr und der Fehlversuch um 03.26 Uhr stattgefunden habe, ist durch die Beweisergebnisse nicht gedeckt.

Es ist nicht nachvollziehbar, wann das Meßprotokoll des Fehlversuches durch einfachen Tastendruck ausgedruckt wird, während für den Ausdruck der ersten gültigen Messung ein "gültiger" Blasversuch des Straßenaufsichtsorgans notwendig sein soll. Zur Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit der gesamten Vorgänge wäre es vielmehr notwendig gewesen, auch diesen Blasvorgang des Gendarmeriebeamten als "dritte Messung" zur Vorlage zu bringen.

Weiters ist darauf zu verweisen, daß bei objektiver Betrachtung des Meßprotokolles betreffend die erste Messung das Protokoll betreffend die Messung des Fehlversuches die Bezeichnung "zweite Messung" aufweisen müßte. Auffällig ist auch, daß das ursprünglich vorgelegte Meßprotokoll Uhrzeiten von 03.23 Uhr und 03.25 Uhr aufweist, während die nunmehr vorgelegte erste Messung die Uhrzeit 03.24 Uhr wiedergibt.

Diese Umstände und die Nichtvorlage der dritten oder auch zweiten Messung des Blasvorganges aufgrund der Betätigung durch das Straßenaufsichtsorgan lassen darauf schließen, daß der Automat funktionsuntüchtig war.

Das Fehlversuchsprotokoll weist ein Blasvolumen von 1,8 Liter auf. Eine Verweigerung kann daher nicht vorliegen, weil ein Blasvolumen von 1,8 Liter eine Zeitspanne von zumindest 5 - 8 Sekunden erfordern würde; dies bei Vergleich mit dem ersten angeblich gültigen Versuch bei einem Blasvolumen von 1,7 Liter und einer Blaszeit von 7 Sekunden.

Der Hinweis "Mundrestalkohol" ist daher das Ergebnis einer nicht einwandfreien Funktion des Alkomaten.

Die im angefochtenen Erkenntnis getroffenen Feststellungen beruhen daher auf einem mangelhaften Verfahren, weil die erkennende Behörde trotz objektiver Hinweise auf eine mögliche Funktionsuntüchtigkeit des Meßgerätes den beantragten Sachverständigen nicht beigezogen hat. Es liegt auch eine unrichtige Beweiswürdigung und somit Tatsachenfeststellung vor, weil die erkennende Behörde trotz der aufgezeigten objektiven Widersprüche und Ungereimtheiten die Feststellungen nicht unter Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Beschuldigten" sondern entgegen diesem fundamentalen Beweiswürdigungsgrundsatz getroffen hat. Der Anzeige ist zu entnehmen, daß der zweite Blasvorgang ein absichtlich herbeigeführter Fehlversuch gewesen sein soll.

Dieser Vorwurf ist unrichtig. Es lag kein absichtlich herbeigeführter Fehlversuch vor; die Auswertung "Fehlversuch" ist vielmehr auf die Funktionstüchtigkeit des Gerätes zurückzuführen (Vergleiche Blasvolumen 1. Versuch und 2. Versuch).

Der Beschuldigte wies bei der Aufforderung betreffend den dritten Blasvorgang darauf hin, daß er wegen eines konkret vorhandenen Leidens und Gesundheitszustandes eine weitere Atemluftprobe nicht ordnungsgemäß durchfuhren könne. Der Beschuldigte hat gegenüber dem Straßenaufsichtsorgan geäußert, daß er ein drittes Mal nicht blasen könne. Der Gendarmeriebeamte hätte daher den Beschuldigten dem Amtsarzt vorführen müssen, weil die Äußerung des Beschuldigten, er könne nicht blasen, nur als Nichtkönnen infolge eines körperlichen Gebrechens aufzufassen war. Zumindest hätte das geschulte Gendarmerieorgan im Rahmen seiner Anleitungspflicht den Beschuldigten auffordern müssen, das Nichtkönnen näher zu erklären. Es liegt daher der Tatbestand der Verweigerung nicht vor. Die Argumentation - im angefochtenen Straferkenntnis, wonach einem geschulten Gendarmerieorgan mehr Glaubwürdigkeit zukomme als dem Beschuldigten, geht im konkreten Fall am Kern der Sache vorbei. Es geht nicht an, im Wege der Beweiswürdigung geschulte Gendarmerieorgane hinsichtlich ihrer Anleitungsund Aufklärungspflicht zu entlasten.

Der Beschuldigte leidet an einer Entzündung infolge Asthma und an einer chronischen Bronchitis; dies ergibt sich aus der Bestätigung von Frau Dr. Anneliese W vom 11.8.1994. Der mit Schreiben vom 15.10.1994 zur Vorlage Facharztbefund bestätigt eindeutig, daß die festgestellten Beschwerden auf ein Asthma bronch. hinweisen, der echte Nachweis jedoch noch nicht erbracht werden habe können, weil der Beschuldigte am Tag der Untersuchung Tabletten bestimmter Art eingenommen habe. Es ist allgemein bekannt, daß Asthmaerkrankungen bzw.

die chronische Bronchitis zu einem Anschwellen der Luftröhre und deren Verzweigungen führt, wodurch nicht nur frische Luft schlecht ein auch verbrauchte Luft schlecht ausströmen kann. In der Nichteinholung eines amtsärztlichen SV-Gutachtens liegt daher ebenfalls eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die letztendlich zu unrichtigen Feststellungen geführt hat.

Bei richtiger Beweiswürdigung und Durchführung sämtlicher beantragter Beweise hätte die Erstbehörde feststellen müssen, daß 1. beim Beschuldigten ein Gesundheitsvorstand vorgelegen hat, der ein ordnungsgemäßes Beatmen des Alkomaten unmöglich gemacht hat, 2. daß das geschulte Gendarmerieorgan es unterlassen hat, den Beschuldigten dem Amtsarzt vorzuführen bzw. es unterlassen hat, den Beschuldigten dahin anzuleiten, seine Gründe für das Nichtblasenkönnen bekanntzugeben und 3. das verwendete Alkomatgerät funktionsuntüchtig war.

Der Beschuldigte stellt den A n t r a g der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle der Berufung Folge geben und die Einstellung des Verfahrens verfügen.

F, am 7.3.1995 G P" 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner durch Vernehmung der Zeugen GrInsp. J, sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Ferner wurde im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung die gutachterliche Stellungnahme des Amtssachverständigen Dr. S zum fachärztlichen Befund, welcher vom Berufungswerber vorgelegt wurde, verlesen.

4. Da in Punkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Weil mit der Berufung die Übertretung auch dem Grunde nach bestritten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen (§ 51 Abs.1 VStG). Zu Punkt 2.) hat der Berufungswerber seine Berufung zurückgezogen.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber wurde zur fraglichen Zeit als Lenker eines Kraftfahrzeuges angetroffen und unter Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert.

Der Atemlufttest wurde folglich am GP Freistadt, zu welchem der Berufungswerber verbracht worden war, durchgeführt. Nach entsprechender Anleitung durch GrInsp. J wurde vorerst um 03.24 ein gültiges Meßergebnis erblasen. Die um 03.26 Uhr erfolgte zweite Beatmung verlief jedoch wegen offenkundigen Vorbeiblasens am Mundstück negativ. Trotz der wiederholten Aufforderung zur bestehenden Verpflichtung eines weiteren Versuches und der zusätzlichen Belehrung über die Folgen einer Verweigerung, erklärte der Berufungswerber, daß er ein drittes Mal nicht mehr blasen wolle. Der Berufungswerber machte im Zuge diese Amtshandlung keine Angabe über den Grund seiner Verweigerung, insbesondere nicht darüber, daß etwa gesundheitliche Gründe dagegen stünden. An seiner Person waren keine Umstände erkennbar, welche einen Schluß auf eine gesundheitlich bedingte mangelnde Beatmungsfähigkeit des Alkomaten zulassen hätten können.

Ebenfalls liegen keine Hinweise für einen Funktionsmangel des Alkomaten vor.

5.1.1. Am 11. August 1994 besuchte der Berufungswerber seine Hausärztin, welche ihm offenkundig Medikamente gegen Bronchitis verordnete und ihm eine lungenfachärztliche Untersuchung empfahl. Eine am 6.9.1994 von FA Dr. W durchgeführte Lungenuntersuchung erbrachte die Diagnose "Verdacht auf Asthma bronch. und einen Nikotinabusus".

Dieses Krankheitsbild ist nicht so geartet, daß eine weitere Beatmung des Alkomaten nicht möglich gewesen wäre.

5.1.2. Das Beweisergebnis betreffend den Punkt 1) stützt sich auf die schlüssigen, inhaltlich widerspruchsfreien Angaben des Zeugen GrInsp. J und die Stellungnahme des med.

Amtssachverständigen zur nachgereichten lungenfachärztlichen Diagnose. Den Angaben des Zeugen ist zweifelsfrei zu entnehmen, daß er beim Berufungswerber keine Anzeichen einer Atemnot oder einer sonstigen gesundheitlich nachteiligen Problematik erkennen habe können. Ebenfalls habe der Berufungswerber auch keine diesbezüglichen Andeutungen gemacht. Diesfalls hätte er sehr wohl eine klinische Untersuchung veranlaßt. Die Angaben des Berufungswerbers sind im Gegensatz dazu als Schutzbehauptung zu werten.

Insbesondere läßt ein Besuch des Arztes erst zwei Wochen nach diesem Vorfall wohl schwer einen Schluß auf einen seinerzeitigen Akutfall einer Atemfunktionsstörung zu. Dies belegt schließlich auch die trotzdem eingeholte Stellungnahme des med. Amtssachverständigen. Dieses besagt im Ergebnis, daß ein Krankheitsbild, welches die Beatmung eines Alkomaten unmöglich machen würde, auch einem Laien erkennbar wäre und daß ein solcher Zustand ferner die Fahrtauglichkeit an sich ausschließen würde.

5.1.3. Der unabhängige Verwaltungssenat sieht keine Veranlassung diesen Angaben nicht zu folgen. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, warum im Falle von tatsächlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, welche letztlich den Gendarmeriebeamten wohl nicht verborgen geblieben wären, diese der Berufungswerber nicht erwähnt hätte. Die Verantwortung des Berufungswerbers, den Alkomaten ein drittes Mal nicht mehr beatmen zu können ist offenkundig eine Schutzbehauptung. Dafür spricht letztlich auch seine Angabe vor dem Beamten, daß er nicht mehr blasen wolle. Die vor dem Verwaltungssenat vorgetragene Verantwortung war einerseits alleine von seiner Trinkverantwortung her schon widersprüchlich. Vorerst gab er an, daß er das Seidel Bier im Zuge der bis in die Nacht andauernden Erntearbeiten konsumiert hätte, während er schließlich meinte, er habe noch ein Gasthaus aufgesucht, um sich Zigaretten zu holen.

Dabei kann überhaupt dahingestellt bleiben, ob jemand, der an einer akuten Atemnot leidet, geneigt wäre sich noch mit Zigaretten einzudecken. Nicht glaubhaft war schließlich auch die Angabe, daß die Mähdrescharbeiten bis 01.00 Uhr nachts gedauert hätten. Es ist eine im bäuerlichen Bereich eine notorisch bekannte Tatsache, daß Getreideernten (anders etwa beim Mais) ab 20.30 Uhr wegen des ansteigenden Feuchtigkeitsgehaltes nicht praktiziert werden. Den Angaben des Berufungswerbers kommt daher keine Glaubwürdigkeit zu.

6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19. Novelle) sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Der Berufungswerber wäre daher zur Beatmung des Alkomaten grundsätzlich so lange verplichtet gewesen bis ein verwertbares, aus zwei gültigen Einzelmessungen bestehendes Meßergebnis vorgelegen hätte (vgl. VwGH v. 24.2.1993, Zl. 91/03/0343 u. 17.6.1992, Zl.

92/03/0048 u.v.a.). Im Falle einer Verweigerung kommt es ferner auch nicht auf den Grund, sondern lediglich auf das Verhalten des Probanden an (VwGH v. 16.12.1992, Zl.

92/02/0254).

6.1.2. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs. 2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein vom Berufungswerber selbst als möglich bezeichnetes- vom Straßenaufsichtsorgan an ihm wahrnehmbares Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755, sowie VwGH 19.10.1994, Zl.93/03/0136 u.v.a.).

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist die mit 14.000 S verhängte Geldstrafe als sehr niedrig bemessen anzusehen und jedenfalls notwendig, um dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111).

Obwohl die Einkommenssituation des Berufungswerbers mit einem Monatsnettoeinkommen von 15.000 S eher noch als unterdurchschnittlich bezeichnet werden kann, ist angesichts des Straferschwerungsgrundes einer einschlägigen verwaltungsstrafrechlichen Vormerkung, die verhängte Strafe durchaus im Rahmen des gesetzlichen Ermessens gelegen, eher sogar als gering zu werten. Der Unwertgehalt ist angesichts des mit dieser Übertretung verbunden gewesenen Gefährdungspotentials als erheblich einzustufen.

Abschließend sei festgestellt, daß etwa auch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG nicht vorliegen. Diese kommt dann in Betracht, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen (VwGH 24.5.1989, 89/03/0048 = ZfVB 1990/2/231).

Davon kann aber hier gerade nicht die Rede sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r

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