VwSen-400307/4/Le/La

Linz, 11.11.1994

VwSen-400307/4/Le/La Linz, am 11. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Beschwerde des M M-P, jugoslawischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 3.043,33 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4 des Fremdengesetzes FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG.

Zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit Schriftsatz vom 4.11.1994, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 7.11.1994, erhob Herr M M-P, durch seinen ausgewiesenen Vertreter Rechtsanwalt Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden im Polizeigefangenenhaus Linz, Nietzschestraße 33, 4010 Linz.

In der Begründung dazu wurde ausgeführt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des § 41 FrG für die Verhängung der Schubhaft nicht vorliegen würden, wobei im einzelnen dazu folgendes vorgebracht wurde:

1.) Der Bf. sei seit 4.6.1993 bis laufend in A mit Erstwohnsitz gemeldet.

2.) Die belangte Behörde behaupte weiters, daß er mehrmals gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen habe und vom BG Gmunden am 9.5.1992 rechtskräftig gemäß § 125 StGB zu einer Geldstrafe in Höhe von 2.400 S verurteilt worden zu sein. Weiters führe die belangte Behörde sechs Bestrafungen wegen diverser Verstöße gegen das KFG an, wobei sie in keinster Weise ausführe, um welche konkreten Verstöße es sich dabei handeln solle; auch mache sie keinerlei Feststellungen über die Strafausmaße. Auch sei angeblich am 23.2.1994 die Lenkerberechtigung wegen Trunkenheit am Steuer entzogen worden.

In gleicher Weise werde von der belangten Behörde ein Meldevergehen angegeben, ohne daß konkrete Äußerungen dazu angeführt würden.

Er sei ordnungsgemäß gemeldet und würden die gegen ihn verhängten Strafen keinesfalls die Annahme rechtfertigen, daß er eine Gefahr für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, Ruhe und Ordnung darstelle.

3.) Er sei nicht mittellos, da seine Familie in Österreich aufhältig sei, weshalb seine Versorgung gesichert wäre.

4.) Die Voraussetzungen des § 41 FrG seien nicht erfüllt, da die Behörde jederzeit auf ihn Zugriff gehabt hätte, weshalb die Notwendigkeit der Inschubhaftnahme fehle.

5.) Entgegen der Sachverhaltsdarstellung der belangten Behörde sei er nicht kroatischer Staatsangehöriger, sondern sei seine Mutter Staatsbürgerin der Republik Bosnien-Herzegowina und serbischer Abstammung; er selbst sei in Serbien aufgewachsen, sei zum serbischen Militär einberufen worden und gehöre somit der serbischen Volksgruppe an.

Die geplante Abschiebung nach Restjugoslawien sei im Hinblick auf das geltende Rückschiebungsverbot rechtswidrig; nach ständiger Rechtsprechung des VfGH sei die Anhaltung in Schubhaft zum Zwecke der Sicherung eines nicht vollziehbaren Aufenthaltsverbotes gesetzwidrig. Im Falle seiner Abschiebung wäre sein Leben oder seine Freiheit bedroht, weil er sich geweigert hätte, der Rekrutierung der Serben zur Teilnahme am Bürgerkrieg gegen Kroatien nachzukommen.

Würde er nach Serbien zurückgeschoben, würde ihm die sofortige Verhaftung drohen; im Falle einer Abschiebung nach Kroatien hätte er als Angehöriger der serbischen Volksgruppe mit Gefahr für sein Leben und seine Freiheit zu rechnen.

Dazu legte der Bf. eine beglaubigte Übersetzung aus dem Serbokroatischen vor, aus der hervorgehe, daß ihm ein Einberufungsbefehl der Republik Serbien zugegangen sei.

Da in seinem Fall die Vollziehung des bestehenden Aufenthaltsverbotes nicht möglich sei und er keine Gefahr für die Sicherheit und öffentliche Ordnung in Österreich darstelle, erweise sich seine Anhaltung in Schubhaft als gesetzwidrig.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Darin wird insbesonders darauf hingewiesen, daß bereits am 13.5.1993 von der Bundespolizeidirektion Salzburg gegen den Bf. ein Aufenthaltsverbot für 5 Jahre ausgesprochen wurde, das rechtskräftig wurde. Die kroatische Botschaft Wien hat am 9.6.1993 für den Genannten bereits ein Heimreisezertifikat ausgestellt; diese Abschiebung wurde jedoch deshalb nicht vollzogen, da sich ein österreichischer Staatsbürger, nämlich Herr R M, verpflichtet hatte, für den Unterhalt des nunmehrigen Bf. aufzukommen.

Herr Möslinger hat dem Bf. auch Quartier gewährt in A; er hat mittlerweile seine Verpflichtungserklärung wieder zurückgezogen und ist der nunmehrige Bf. seit 30.5.1994 an dieser Adresse abgemeldet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die vorgelegten Akten Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit den Ausführungen in der Beschwerde ausreichend geklärt ist.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gem. § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben, zumal die Einvernahme des Bf. zur Wahrheitsfindung in den entscheidungsrelevanten Punkten nichts mehr hätte beitragen können.

4. Es ergibt sich sohin im wesentlichen folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

4.1. Der nunmehrige Bf. gelangte am 26.7.1991 illegal von Ungarn kommend nach Österreich; am 30.7.1991 stellte er einen Asylantrag, der jedoch abgewiesen wurde mit der Feststellung, daß der Bf. nicht Flüchtling im Sinne des Asylgesetzes wäre. Diese Abweisung wurde letztlich vom Bundesminister mit Bescheid vom 26.3.1992, Zl.

4.322.713/2-III/13/91, bestätigt.

Zu dieser Zeit wohnte der Bf. im Gasthaus Ettinger in 4801 Traunkirchen. Mit Wirksamkeit vom 26.6.1992 wurde er aus der Bundesbetreuung entlassen.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Gmunden vom 27.3.1992 wurde der Bf. wegen Vergehen nach § 125 StGB zu 80 Tagessätzen á 30 S Geldstrafe verurteilt. Das Urteil wurde rechtskräftig.

Am 7.5.1993 versuchte der Bf., illegal von Österreich in die Bundesrepublik Deutschland zu gelangen, wurde jedoch nördlich des Grenzüberganges Bad Reichenhall aufgegriffen und nach Österreich zurückgestellt.

Mit Bescheid vom 7.5.1993, Zl. Fr-127.295/93, verhängte die Bundespolizeidirektion Salzburg gegen den nunmehrigen Bf.

die Schubhaft, da dies notwendig sei, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit bzw. um die Abschiebung zu sichern.

Mit Bescheid vom 11.5.1993 verhängte die selbe Behörde gegen den nunmehrigen Bf. wegen Aufenthaltes in Österreich ohne gültigen Reisedokumentes sowie wegen des illegalen Grenzüberganges am 7.5.1993 in die Bundesrepublik Deutschland eine Geldstrafe in Höhe von je 2.000 S.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 13.5.1993, Fr-127.295/93, wurde von der selben Behörde gegen den Bf. das Aufenthaltsverbot für das österreichische Bundesgebiet, befristet bis zum 13.5.1998, erlassen; einer allfälligen Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 17.5.1993, Fr-127, 418/93, wurde neuerlich Schubhaft verhängt, um die Abschiebung zu sichern.

Mit Antrag vom 1.6.1993 begehrte der Bf. einen Feststellungsbescheid gemäß §§ 37 und 54 FrG, in eventu die Erteilung eines Abschiebungsaufschubes gemäß § 36 Abs.2 FrG bei der Bundespolizeidirektion Salzburg.

Am 28.5.1993 wurde der Bf. aus der Schubhaft entlassen und aufgefordert, innerhalb von 48 Stunden selbständig das Bundesgebiet zu verlassen. Dieser Aufforderung kam er jedoch nicht nach, weil sich Herr R M, mit notariell beglaubigter Erklärung vom 11.6.1993 verpflichtete, für alle Kosten, die mit dem Aufenthalt sowie allfälligen fremdenpolizeilichen Maßnahmen betreffend den nunmehrigen Bf. entstehen, aufzukommen; gleichzeitig wurde der nunmehrige Bf. an der oben genannten Adresse polizeilich gemeldet.

Mit Schriftsatz vom 18.6.1993 begehrte der Bf. durch seinen ausgewiesenen Vertreter die Abtretung des Antrages auf Erteilung eines Abschiebungsaufschubes von der BPD Salzburg an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden.

Mit Schreiben vom 6.12.1993 begehrte die Bezirkshauptmannschaft Gmunden von der Botschaft der Republik Kroatien die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Bf.

Am 26.5.1994 erschien Herr R M bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und gab an, daß er seit Juni 1993 dem Bf. kostenlos Unterkunft gewährt habe. Nunmehr ziehe er jedoch seine Verpflichtungserklärung zurück und erklärte, daß er künftig für den Unterhalt des Bf. nicht mehr aufkommen und ihm auch keine Unterkunft mehr gewähren würde.

Aus dem Meldezettel des Marktgemeindeamtes A geht hervor, daß der Bf. am 30.5.1994 von dieser Adresse abgemeldet wurde.

Aus der "Aktenevidenz-Verläßlichkeitsprüfung" der Bezirkshauptmannschaft Gmunden geht hervor, daß der Bf.

zwischen 7.7.1992 und 25.10.1994 wegen einiger Übertretungen des Kraftfahrgesetzes, der Straßenverkehrsordnung, des Meldegesetzes und des Fremdengesetzes rechtskräftig bestraft wurde; am 31.1.1994 wurde ihm die Fahrerlaubnis aberkannt.

Anläßlich der Amtshandlung am 11.10.1994 bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wurde dem anwesenden Bf.

mitgeteilt, daß über ihn die Schubhaft verhängt und er nach Kroatien abgeschoben werde. Nach Ausfolgung des Schubhaftbescheides wurde er in das Polizeigefangenenhaus Linz überstellt.

Der Schubhaftbescheid wurde deshalb erlassen, um die Abschiebung zu sichern. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, daß der Bf. weder einen Sichtvermerk noch eine Aufenthaltsbewilligung besitze und sich seit 20.4.1992 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Er habe auch schon mehrmals gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen, weshalb er eine Gefahr für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, Ruhe und Ordnung darstelle. Weiters habe er keinen ordentlichen Wohnsitz und sei mittellos.

Mit Schreiben vom 13.10.1994 wurde das Heimreisezertifikat von der Republik Kroatien beantragt.

Mit Schreiben vom 4.11.1994 urgierte der Rechtsvertreter des Bf. den Bescheid nach §§ 37 und 54 FrG.

Der Bf. ist derzeit im Polizeigefangenenhaus Linz inhaftiert.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz (FrG), BGBl.Nr. 838/1992 idF 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde im wesentlichen die Rechtswidrigkeit der Anhaltung behauptet und schlüssig die Haftentlassung beantragt.

Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt, die Beschwerde ist zulässig; sie ist jedoch nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gem. § 57 AVG anzuordnen.

5.3. Es steht daher fest, daß a) dem Bf. kein Asyl gewährt wurde; b) gegen den Bf. ein Aufenthaltsverbot rechtskräftig besteht (ausgestellt von der BPD Salzburg am 13.5.1993); c) der Bf. der Verpflichtung zur Ausreise nicht freiwillig und fristgerecht nachgekommen ist (Entlassung aus der Schubhaft am 28.5.1993 mit Aufforderung, innerhalb von 48 Stunden selbständig das Bundesgebiet zu verlassen); d) der Bf. mehrere strafbare Handlungen, nämlich eine gerichtlich strafbare Handlung gemäß § 125 StGB sowie mehrere Verwaltungsübertretungen der Straßenverkehrsordnung, des Kraftfahrgesetzes, des Meldegesetzes und des Fremdengesetzes begangen hat und e) von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden die Abschiebung bereits vorbereitet und das Heimreisezertifikat bestellt ist.

5.4. Dem Beschwerdevorbringen ist im einzelnen folgendes entgegenzuhalten:

Zu 1.) Die Behauptung der polizeilichen Meldung in A bis laufend ist unrichtig, weil aus dem vorliegenden Meldeschein ausdrücklich hervorgeht, daß der Bf. am 30.5.1994 an dieser Adresse abgemeldet wurde.

Zu 2.) Die Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung sind aktenkundig und dem Bf. auch bekannt, da ihm die jeweiligen Strafverfügungen bzw. Straferkenntnisse bzw. das Gerichtsurteil zugestellt wurden. Angemerkt wird, daß diese Aspekte lediglich aus Gründen der Übersichtlichkeit in den Schubhaftbescheid aufgenommen worden sein dürften, da die Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu prüfen sind, welches aber ohnedies bereits rechtskräftig besteht.

Da der vorliegende Schubhaftbescheid ausschließlich zur Sicherung der Abschiebung erlassen wurde, kann dem Hinweis auf die begangenen Straftaten lediglich erläuternde Bedeutung zukommen, nicht aber eine für den Spruch begründende.

Zu 3.) Die Behauptung, daß er nicht mittellos sei und daß seine Familie in Österreich aufhältig wäre, ist aktenwidrig:

Aus dem Akt geht vielmehr hervor, daß der Vater irgendwo in Jugoslawien wohnt und lediglich die Mutter des Bf. in Österreich (Altmünster) ihren Aufenthalt hat. Es hat jedoch weder sie noch eine andere Person eine Verpflichtungserklärung für den Bf. abgegeben, sodaß sein Unterhalt nicht gesichert ist.

Zu 4.) Die Voraussetzungen des § 41 FrG sind entgegen dem Beschwerdevorbringen erfüllt, da die Behörde auf Grund des unsteten Aufenthaltes des Bf. (Abmeldung vom ordentlichen Wohnsitz am 30.5.1994) nicht jederzeit die Möglichkeit gehabt hätte, auf den Bf. Zugriff zu nehmen.

Zu 5.) Die Frage der Durchsetzbarkeit der beabsichtigten Abschiebung kann vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht beurteilt werden, zumal bereits ein entsprechender Antrag gemäß §§ 37 und 54 FrG bei der zuständigen Behörde eingebracht wurde. Es obliegt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, darüber zu entscheiden; ein allfälliges Rechtsmittel gegen diese Entscheidung richtet sich nicht an den unabhängigen Verwaltungssenat, sodaß dieser auch nicht im Schubhaftverfahren diese Frage beantworten kann. Im übrigen scheinen Menschenrechte nicht offensichtlich gefährdet, da es das legitime Recht eines jeden Staates ist, seine Bürger zum Wehrdienst einzuberufen. Auch in Österreich haben Staatsbürger, die sich der Einberufung entziehen, mit strafgerichtlicher Verfolgung zu rechnen.

5.5. Die Schubhaft ist daher in Ansehung des § 41 Abs.1 und 2 FrG wegen der oben in 5.3. angeführten Gesetzwidrigkeiten zu Recht verhängt worden; da diese Gründe weiterhin andauern, besteht auch weiterhin Anlaß, die Schubhaft aufrecht zu erhalten.

5.6. Damit steht fest, daß die Gründe für die Verhängung der Schubhaft iSd § 41 FrG sowohl zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme bestanden als auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt fortbestehen; damit liegen auch die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Die gegenteiligen Argumente in der Beschwerde wurden durch die obigen Ausführungen widerlegt.

Zu II.:

Gemäß § 79a AVG steht nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Da die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift verfaßt hat, war ihr nach der Pauschalierungsverordnung, BGBl.Nr.

416/1994, der entsprechende Aufwand zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b