VwSen-400342/5/Wei/Bk

Linz, 12.06.1995

VwSen-400342/5/Wei/Bk Linz, am 12. Juni 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des I M geb. 1948, vertreten durch Dr. J P, Rechtsanwalt in M vom 23. Mai 1995 wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides vom 19. Mai 1995 und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von S 3.043,33 binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm §§ 47 ff VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde vom folgenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im folgenden Bf), ein rumänischer Staatsangehöriger, reiste am 11. März 1990 von Ungarn kommend über Nickelsdorf in Österreich ein und stellte in der Folge im Flüchtlingslager T einen Asylantrag, über den die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 15. Juni 1990, Zl. FrA-2221/90, negativ entschieden hat. Eine dagegen eingebrachte Berufung zog der Bf zurück, nachdem er einen Arbeitsplatz gefunden hatte.

1.2. Mit Bescheid vom 13. Juli 1994, Zl. Sich-0702/4422/Gi, erließ die belangte Behörde gegen den Bf ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs 1 und 2 Z 2 FrG. Begründend wird ausgeführt, daß der Bf mehr als einmal wegen schwerwiegender Verwaltungsübertretungen rechtskräftig bestraft worden ist und daß auch strafgerichtliche Verurteilungen vorliegen.

Der Bf wurde bisher insgesamt wegen 22 Verwaltungsübertretungen bestraft, wobei er sechsmal wegen Fahrens mit einem Kraftfahrzeug ohne Lenkerberechtigung schuldig gesprochen wurde (§ 64 Abs 1 KFG). Er gab bei seiner Einvernahme am 7. Juli 1994 weiters zu, daß er am 11.

April 1994 neuerlich ein Auto ohne Lenkerberechtigung gelenkt hatte. Außerdem wurde er mit Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 23. Jänner 1992, 9 EVr 627/91 Hv 147/91, wegen falscher Beweisaussage vor Gericht gemäß § 288 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 180 TS zu je S 30,-- (S 5.400,--), im NEF 90 T EFS, und mit Urteil desselben Gerichts vom 25. Juni 1993, 9 EVr 1057/92 Hv 212/92, wegen Veruntreuung gemäß § 133 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 60 TS zu je S 30,-- (S 1.800,--), im NEF 30 T EFS, bedingt auf drei Jahre rechtskräftig verurteilt. Wegen des Verdachts des Betrugs war überdies beim Bezirksgericht B ein weiteres Strafverfahren gegen den Bf anhängig.

Die belangte Behörde erachtete diese Tatsachen für so schwerwiegend, daß sie im Rahmen der Abwägung gemäß § 20 FrG die nachteiligen Folgen von der Abstandnahme eines Aufenthaltsverbotes höher einschätzte als den Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bf, der mit seiner Lebensgefährtin und vier Kindern in Österreich lebt und nach einer arbeitslosen Zeit ab Jänner 1994 seit 27. Juni 1994 als Hilfsarbeiter in der Käserei H beschäftigt war.

1.3. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 31. Jänner 1995, Zl. St 238-3/94, wurde der Berufung des Bf gegen das erlassene Aufenthaltsverbot keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid der belangten Behörde bestätigt. Die Berufungsbehörde legte dar, daß zumindest fünf rechtskräftige Bestrafungen nach § 64 Abs 1 KFG vorlagen und betonte, daß diese Verwaltungsübertretung nach der Judikatur (vgl etwa VwGH 27.1.1994, 93/18/0587) zu den gröbsten Verstößen gegen das Kraftfahrgesetz zählen und deshalb als schwerwiegende Verwaltungsübertretung anzusehen ist.

Im Hinblick auf die beharrlichen Verstöße gegen Bestimmungen zur Sicherheit des Straßenverkehrs erachtete die Berufungsbehörde die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen gegen die öffentliche Ordnung als dringend geboten (vgl § 19 FrG iVm Art 8 Abs 2 EMRK). Auch mit Rücksicht auf die gerichtlichen Vorstrafen erschienen der Sicherheitsdirektion die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Bf weniger bedeutend als die Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots.

Der Berufungsbescheid wurde dem Bf zu Handen seines Rechtsvertreters am 8. Februar 1995 zugestellt.

1.4. Mit Schreiben vom 20. Februar 1995 hat die belangte Behörde zum gestellten Antrag auf Gewährung eines dreimonatigen Durchsetzungsaufschubes vom 12. Juli 1994 unter Aufforderung zur Stellungnahme mitgeteilt, daß die Abweisung beabsichtigt sei, weil der Bf während des Verfahrens die Möglichkeit hatte seine persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Angelegenheiten zu regeln.

Mit Eingabe vom 6. März 1995 begründete der Bf den beantragten Durchsetzungsaufschub näher, woraufhin die belangte Behörde mit Bescheid vom 10. März 1995 antragsgemäß dem Bf zur Regelung seiner Verhältnisse gemäß § 22 Abs 1 FrG einen Durchsetzungsaufschub bis 8. Mai 1995 gewährte.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. April 1995 (Ermächtigung des LH mit VO LGBl Nr. 47/1993) wurde der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz zur Begründung eines ordentlichen Wohnsitzes gemäß § 5 Abs 1 Aufenthaltsgesetz abgewiesen, weil infolge des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes ein Sichtvermerksversagungsgrund nach § 10 Abs 1 Z 1 FrG vorlag.

Gegen diesen Bescheid brachte der Bf die Berufung vom 5. Mai 1995 beim Amt der o.ö. Landesregierung ein, die der Landeshauptmann mit Schreiben vom 15. Mai 1995 zur Berufungsvorentscheidung an die belangte Behörde übermittelte.

1.5. Gegen den Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion vom 31. Jänner 1995 hat der Bf vertreten durch seine Rechtsvertreter Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erhoben. Mit Beschluß vom 10. Mai 1995, B 796/95-4, hat der Verfassungsgerichtshof dem Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 85 Abs 2 VerfGG 1953 keine Folge gegeben, weil dem zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen. Mit Schreiben vom 15. Mai 1995 hat die Sicherheitsdirektion diesen Beschluß der belangten Behörde übermittelt.

1.6. Am 19. Mai 1995 wurde von der Gendarmerie O im Auftrag der belangten Behörde überprüft, ob der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nachgekommen ist. Er wurde in der Früh im Besitz seines rumänischen Reisepasses mit abgelaufenem Sichtvermerk bis 10. Dezember 1994 angetroffen und dann in weiterer Folge der belangten Behörde vorgeführt. Diese hat ihn um 09.00 Uhr niederschriftlich einvernommen und ihm vorgehalten, daß er sich unberechtigt im Bundesgebiet aufhält. Er behauptete, daß ihm sein Rechtsanwalt nicht gesagt hätte, daß er ausreisen müsse. Gleichzeitig wurde ihm zur Kenntnis gebracht, daß er noch am gleichen Tag mit dem D um 19.43 Uhr ab B nach Rumänien abgeschoben werden wird.

1.7. Mit Bescheid vom 19. Mai 1995, Sich-0702/4422, ordnete die belangte Behörde gemäß § 41 Abs 1 und 2 FrG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. In der Begründung wird der wesentliche Sachverhalt geschildert und ausgeführt, daß Beamte des Gendarmeriepostenkommandos O am 19. Mai 1995 feststellten, daß der Bf widerrechtlich in Österreich verblieben ist und das Bundesgebiet nicht fristgerecht verlassen hat. Da er nicht gewillt sei, das Bundesgebiet aus eigenem zu verlassen, erachtete die belangte Behörde die zwangsweise Außerlandesschaffung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes für dringend geboten. Da zu befürchten sei, daß er sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, müsse die Schubhaft verhängt werden.

Mit Schreiben vom 19. Mai 1995 hat die belangte Behörde dem Gendarmeriepostenkommando O den Auftrag erteilt, den Bf über den Grenzübergang B- Bahn (B) nach Rumänien mit dem D, Abfahrt am 19. Mai 1995 um 19.43 Uhr abzuschieben. Die Grenzkontrolle Nickelsdorf-Bahn wurde mit Telefaxschreiben vom 19. Mai 1995 von der Abschiebung mit dem D nach Temesvar/Rumänien verständigt und ersucht, den von der Gendarmerie überstellten Bf am Bahnhof B zu übernehmen.

Den Abschiebungsauftrag sowie einen RSb-Brief mit einer Ausfertigung des Schubhaftbescheides zwecks Zustellung an den Rechtsvertreter des Bf hat der zuständige Gendarmeriebeamte Insp. G von der belangten Behörde am 19.

Mai 1995 um 10.05 übernommen. Die Übernahme eines Originals (Ausfertigung) des Schubhaftbescheides hat auch der Bf mit seiner Unterschrift bestätigt.

Nach dem Haftbericht wurde der Bf in den Amtsräumen der belangten Behörde in Schubhaft genommen. Seine Rechtsvertreter wurden durch Zustellung des RSb-Briefes um 10.30 Uhr verständigt. In weiterer Folge wurde der Bf von Beamten der Gendarmerie O nach B überstellt und um 19.50 Uhr in den Zug verbracht.

1.8. Mit Schriftsatz vom 23. Mai 1995, eingelangt beim O.ö.

Verwaltungssenat am 26. Mai 1995, erhob der Bf durch seine Rechtsvertreter "Beschwerde gem. § 51 Abs.1 FrG" und beantragte, den Schubhaftbescheid und die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft kostenpflichtig für rechtswidrig zu erklären.

2.1. Die Beschwerde schildert den wesentlichen Sachverhalt und führt zur Begründung der Rechtswidrigkeit Argumente an, die Gegenstand des Berufungsverfahrens vor der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich wegen Erlassung des Aufenthaltsverbots waren. Dabei wird die Lebenssituation des Bf und seiner Familie geschildert und behauptet, daß der Aufenthaltsverbotsbescheid eine Verletzung des Art 8 Abs 2 EMRK darstelle. Da die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes noch ausstehe, vermeint die Beschwerde, daß das Aufenthaltsverbotsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Gegen die Versagung der Lenkerberechtigung durch die belangte Behörde habe der Bf Berufung erhoben und es sei nunmehr nach Einholung eines Gutachtens binnen kürzester Zeit zu rechnen, daß ihm die Lenkerberechtigung der Gruppe B erteilt werde, weshalb er keine (weiteren) Verwaltungsübertretungen nach § 64 KFG begehen könne. All diese Gründe hätten berücksichtigt werden müssen. Auch der Schubhaftbescheid müsse den Ansprüchen des Art 8 EMRK entsprechen. Daraus sei auch zu schließen, daß sich der Bf dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörde nicht entziehen werde.

Unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes aus dem Jahr 1992 meint die Beschwerde abschließend, der unabhängige Verwaltungssenat habe die Rechtmäßigkeit in jeder Richtung selbständig zu prüfen, um jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit aufgreifen zu können.

2.2. Die belangte Behörde hat Ablichtungen ihrer Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie ihre Vorgangsweise verteidigt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs.1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Obwohl der erkennende Verwaltungssenat die Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl eingehend VwGH 23.9.1994, 94/02/0209 gegen VfGH 3.3.1994, B 960/93) teilt, wonach die Schubhaftbeschwerde als Haftprüfungsbeschwerde konzipiert wurde und daher die Anhaltung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung voraussetzt, wird die gegenständliche Beschwerde im Hinblick auf die gegenteilige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes aus prozeßökonomischen Gründen als zulässig behandelt.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Gegenständlich lag ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot mit Zustellung der abweisenden Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich am 8. Februar 1995 vor. Entgegen der Beschwerdeansicht wird die Rechtskraft durch das außerordentliche Rechtsmittel der Bescheidbeschwerde an den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof nicht hinausgeschoben. Nur die gemäß § 30 Abs 2 VwGG und § 85 Abs 2 VerfGG vorgesehene Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hindert die Vollstreckbarkeit. Die aufschiebende Wirkung hat der Verfassungsgerichtshof der gegen den Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion eingebrachten Bescheidbeschwerde aber nicht zuerkannt.

Die belangte Behörde gewährte dem Bf auch einen Durchsetzungsaufschub bis 8. Mai 1995. Diese Frist ist fruchtlos verstrichen. Der Bf, der - wie aus den Beschwerdeausführungen zu schließen ist - offenbar trotz rechtskräftiger und vollstreckbarer Ausreiseverpflichtung bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in Österreich verbleiben wollte, hat nichts unternommen, um seine Ausreise vorzubereiten. Auch nach Zustellung des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes, mit dem seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge gegeben worden ist, hat der Bf keinerlei Anstalten zur Ausreise getroffen. Da er offensichtlich nicht freiwillig das Bundesgebiet verlassen und dem Aufenthaltsverbot entsprechen wollte, mußte die belangte Behörde die Schubhaft verhängen und seine Ausreise zwangsweise veranlassen, indem sie ihn nach Rumänien abschob.

Die Beschwerde behauptet nicht einmal, daß der Bf das Bundesgebiet verlassen wollte. Daß aus seinem Verhalten zu schließen sei, er werde sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff nicht entziehen, ist einerseits mit Rücksicht auf seine beharrlichen Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung unhaltbar und geht andererseits am Kern der Sache vorbei. Die aufrechte Beschäftigung sowie die familiären Bindungen des Bf sprechen ebenso wie das Unterlassen von Ausreisevorbereitungen für dessen Absicht, in Österreich zu verbleiben. Seine Ausreiseunwilligkeit erscheint nach der Aktenlage hinreichend dokumentiert, weshalb die Schubhaft zur Sicherung der Durchsetzung der rechtlich gebotenen Ausreise notwendig war (vgl idS VwGH 25.11.1994, 94/02/0344).

4.3. Was die Prüfung der Rechtmäßigkeit durch den unabhängigen Verwaltungssenat betrifft, ist der Bf darauf zu verweisen, daß ein durchsetzbares rechtskräftiges Aufenthaltsverbot vorliegt, an das der erkennende Verwaltungssenat schon im Hinblick auf § 68 AVG gebunden ist. Im übrigen teilt der Verwaltungssenat die Ansicht der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich auch in der Sache, wonach trotz der familiären Situation des Bf die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen zwingender Interessen an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten war. Die ausschlaggebenden Verwaltungsübertretungen nach § 64 KFG hat die Sicherheitsdirektion gegen die Berufungsbehauptungen überzeugend nachgewiesen. Eine Verletzung des Art 8 EMRK ist nach h. Ansicht nicht erkennbar.

Der Vollständigkeit halber sei der Bf auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach der unabhängige Verwaltungssenat im Schubhaftbeschwerdeverfahren die Rechtmäßigkeit eines vollstreckbaren Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen oder die Ausweisung verfügt wurde, nicht zu prüfen hat (vgl VwGH 23.3.1995, 92/18/0423; VwGH 1.12.1994, 93/18/0518; 25.11.1994, 94/02/0103). Seine diesbezüglichen Ausführungen gehen schon deshalb ins Leere.

5. Mangels näherer gesetzlicher Kostenregelung für den Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten iSd § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG sind nach ständiger Jukikatur des Verwaltungsgerichtshofes die §§ 47 ff VwGG iVm der jeweiligen Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers analog anzuwenden, wobei die geltenden Pauschalsätze vor dem Verwaltungsgerichtshof um ein Drittel zu kürzen sind (stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162).

Beim gegebenen Verfahrensergebnis des Obsiegens der belangten Behörde waren dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Fremdenbehörde funktional eingeschritten ist, zwei Drittel des Vorlage- und Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde nach der geltenden Pauschalierungsverordnung BGBl Nr. 416/1994 zuzusprechen.

Dementsprechend war der Bf zur Leistung eines Betrages in Höhe von S 3.043,33 zu verpflichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß