Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400343/4/Schi/Ka

Linz, 31.05.1995

VwSen-400343/4/Schi/Ka Linz, am 31. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des A O, geb. 13.1.1969, bosnischer Staatsangehöriger, vertreten durch RAe Dr. A, wegen Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft als rechtmäßig festgestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 3.044 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4, 54 und 48 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr.

110/1994, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1992; zu II.: §§ 74 und 79 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Der Bf, ein bosn. Staatsangehöriger, reiste (etwa) am 25.3.1995 von Slowenien kommend beim Grenzübergang Wurzenpaß zu Fuß über die "grüne" Grenze nach Österreich ein, ohne einen Reisepaß zu besitzen. Sodann reiste er ab Villach mit einem Autobus nach Salzburg und hielt sich dort etwa 15 Tage auf; am 13.4.1995 reiste er nach Linz und verübte dort mehrere Diebstähle. Am gleichen Tag wurde er von Sicherheitswachebeamten der BPD Linz wegen des Verdachtes des gewerbsmäßigen Diebstahles festgenommen, der Staatsanwaltschaft Linz zur Anzeige gebracht, in das landesgerichtliche Gefangenenhaus eingeliefert und über ihn die Untersuchungshaft verhängt. In weiterer Folge wurde er vom Landesgericht Linz unter Zahl 26EVr852/95-90 wegen Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahles gemäß § 130 StGB am 16.5.1995 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 7 Monaten, davon 1 Monat unbedingt, 6 Monate bedingt auf 3 Jahre, verurteilt.

1.2. Der Bf wurde am 16.5.1995 aus dem landesgerichtlichen Gefangenenhaus Linz entlassen und sofort aufgrund des Schubhaftbescheides vom 16.5.1995 in das Polizeigefangenenhaus Linz überstellt. Der Schubhaftbescheid vom 16.5.1995, Fr-88.325, wurde dem Bf noch im landesgerichtlichen Gefangenenhaus Linz am 16.5.1995 um 15.20 Uhr nachweislich zugestellt.

Mit diesem Bescheid vom 16.5.1995, Zl.Fr-88.325 hat die BPD Linz gegen den Bf gemäß § 41 Abs.1 FrG in Anwendung des § 57 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw Zurückschiebung die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) angeordnet.

Weiters wurde der Bf am 17.5.1995 unter Zuziehung eines Dolmetschers zur Schubhaft bzw Abschiebung sowie zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eingehend vernommen.

Mit Schreiben vom 18.5.1995 hat die BPD Linz bei der Botschaft der Republik Bosnien und Herzegowina in Wien um Ausstellung eines Heimreisezertifaktes angesucht; mit gleichem Datum wurde die Botschaft der Republik Kroation in Wien um Ausstellung eines (Durchreise) Visums für den Bf ersucht.

Mit Bescheid vom 19.5.1995, , hat die belangte Behörde gegen den Bf gemäß § 18 Abs.1 Z1 und Z2 sowie Abs.2 Z1 und Z7 iVm §§ 19, 20 und 21 FrG ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich unter Anwendung des § 64 Abs.2 AVG verhängt.

2.1. Mit Schreiben vom 24.5.1995, eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 26.5.1995, hat der Bf Schubhaftbeschwerde erhoben und beantragt, den Schubhaftbescheid vom 16.5.1995, FR-88.624, wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und auszusprechen, daß die weitere Anhaltung des Bf in Schubhaft unzulässig ist, sowie den Bund (den Bundesminister für Inneres) in den Kostenersatz von insgesamt 9.267,60 S zu verfällen.

2.2. Die BPD Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und am 26.5.1995 eine Gegenschrift erstattet. Nach ausführlicher Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und Darlegung der Erwägungen der belangten Behörde hinsichtlich der Schubhaftverhängung wurde von der belangten Behörde der Antrag gestellt, die Beschwerde abzuweisen und den Bf zugunsten des Bundes in den Kostenersatz für Schriftsatzaufwand und Aktenvorlage zu verfällen.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BPD Linz, zu FR-88.624; da aus diesem in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien, konnte im übrigen gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 51 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 FrG).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 FrG).

Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt seiner Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

4.2. Der der Schubhaft zugrundeliegende Schubhaftbescheid wurde gemäß § 41 Abs.1 FrG iVm § 57 AVG einerseits zur Sicherung der Abschiebung nach § 36 FrG und andererseits, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 18 FrG zu sichern, erlassen.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 leg.cit.). Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt (§ 48 Abs.3 FrG).

4.3. Aufgrund des dargelegten Sachverhaltes steht fest, daß der Beschwerdeführer illegal, dh ohne gültigem Reisedokument, nach Österreich eingereist ist, nicht im Besitz der Mittel für seinen Lebensunterhalt in Österreich war und über keine Unterkunft in Österreich verfügte.

Weiters verfügte er über keine Beschäftigungsbewilligung in Österreich, sodaß er auch nicht die Möglichkeit gehabt hätte, die erforderlichen Mittel für den Lebensunterhalt in rechtmäßiger Weise zu erwerben. Aufgrund dieses Sachverhaltes ist nach der ständigen Judikatur des VwGH die Befürchtung der belangten Behörde begründet, daß sich der Bf durch Untertauchen einem fremdenpolizeilichen Verfahren und einer Ausreise bzw einer Abschiebung zu entziehen suchen oder jedenfalls dieses Verfahren erschweren werde. Für eine solche Annahme reichen nach der Judikatur bereits eine illegale Einreise und unrechtmäßiger Aufenthalt oder Mittellosigkeit und fehlende Unterkunft aus (VwGH vom 17.6.1993, 93/18/0078; VwGH 14.4.1993, 93/18/0080).

Dazu kommt noch, daß der Bf sogar vom Landesgericht Linz unter Zl.26EVr852/95-90 wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahles gemäß § 130 StGB am 16.5.1995 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 7 Monaten verurteilt wurde. Daraus ist ersichtlich, daß der Bf im März 1995 offensichtlich nach Österreich eingereist ist, um sich hier durch Diebstähle seinen Lebensunterhalt zu finanzieren; da er weiters lediglich über einen jugosl.

Führerschein verfügt und kein Reisedokument bzw keinen Sichtvermerk vorweisen konnte, hatte er sich offenbar damit abgefunden, in der Illegalität in Österreich zu leben. Aus diesem Grund war auch über ihn ein Aufenthaltsverbot verhängt worden. Weiters ist aus der Aktenlage, sowie seinen eigenen Angaben ersichtlich, daß der Bf weder zu Österreich noch zu hier lebenden Personen irgendwelche persönliche Beziehungen hat, zumal er bislang bei seinen Eltern in Sarajewo wohnhaft gewesen ist.

4.4. Es war daher die Verhängung der Schubhaft und die Inschubhaftnahme zur Sicherung des Verwaltungsverfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bzw um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern, jedenfalls gerechtfertigt und erforderlich. Aus der Aktenlage geht auch hervor, daß die belangte Behörde stets bestrebt war, die Haft so kurz wie möglich zu halten, indem sie das Ermittlungsverfahren zur Erlassung der Ausweisung zügig durchführte und ohne Verzug einen Aufenthaltsverbotsbescheid erließ. Auch hat sie weiters durch die unverzügliche Beantragung eines Heimreisezertifikates sowie eines Durchreisevisums für Kroatien die nötigen Schritte gesetzt, um eine unnötige weitere Haftdauer zur Sicherung der Abschiebung hintanzuhalten. Es ist daher auch die weitere Anhaltung in Schubhaft, weil die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft weiterhin vorliegen, rechtmäßig.

5. Die vom Bf geltend gemachten Beschwerdegründe sind aus nachstehenden Erwägungen hingegen unzutreffend.

5.1. Eine Verletzung der persönlichen Freiheit gemäß Art.5 MRK erblickt der Bf darin, daß seiner Meinung nach die Schubhaft deshalb nicht verhängt hätte werden dürfen, weil er nicht beabsichtige, sich weiter in Österreich aufzuhalten; auch nach dem letzten Einvernahmeprotokoll gehe hervor, daß der Bf beabsichtige, nach Bosnien zurückzukehren.

Dieser Einwand geht vollkommen ins Leere, da der Bf mangels eines gültigen Reisedokumentes keine legale Ausreise durchführen kann; unter den gegebenen Umständen war für den Fall, daß der Bf aus der Schubhaft entlassen werden würde, die Prognose, daß er sich angesichts der zu erwartenden fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen gegen ihn, sowie seiner Behauptung, daß er wegen Desertion vom Militärdienst illegal nach Österreich eingereist sei und bei seiner Rückkehr befürchten müsse, sofort inhaftiert zu werden, durch ein Untertauchen in der Anonymität bzw Illegalität sich dem Zugriff der Behörde zu entziehen versuchen wird, naheliegend. Dies wird noch bekräftigt durch sein bisheriges Verhalten in Österreich, wonach er in der sehr kurzen Zeit von etwa 25.3. bis zu seiner Festnahme am 13.4. sich illegal in Salzburg und Linz aufgehalten hat und seinen Unterhalt durch Diebstähle zu finanzieren versucht hat.

5.2. Einen weiteren unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit sieht der Bf darin, daß er im Fall seiner Abschiebung in Bosnien sofort inhaftiert werde, weil er nach Erhalt des Einberufungsbefehles vom Militärdienst desertiert sei.

5.2.1. Dazu ist vorweg festzustellen, daß diese Behauptung frei erfunden scheint; denn anläßlich seiner niederschriftlichen Vernehmung am 17.5.1995 unter Zuziehung eines Dolmetschers hat er ausdrücklich angegeben, er sei ledig, wohne in Bosnien bei seinen Eltern und habe in Bosnien keinerlei Probleme. Er wünsche auch die Verständigung seiner Vertretungsbehörde von seiner Inhaftierung. Weiters wurde er anläßlich seiner Vernehmung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er einen Antrag zur Feststellung einbringen könne, ob stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß er in Bosnien gemäß § 37 Abs.1 oder Abs.2 FrG bedroht sei und deshalb eine Abschiebung dorthin nicht unzulässig sei. Dazu gab er ausdrücklich an, daß er diesen Antrag nicht stellen werde, da er keinerlei Probleme in seinem Heimatland habe und er so schnell wie möglich dort nach Hause möchte.

5.2.2. Qualifiziert man ungeachtet der vorstehenden Ausführungen diese Einwendung des Bf, einschließlich seiner in der Beschwerde unter lit.c (Verstoß gegen § 41 FrG) dargelegten Ansicht als Abschiebungsverbot, so ist dazu folgendes festzustellen:

Die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung eines Fremden in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß er Gefahr liefe, dort einer unmenschlichen Behandlung oder Strafe oder der Todesstrafe unterworfen zu werden (§ 37 Abs.1 FrG). Die Zurückweisung oder Zurückschiebung eines Fremden in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß dort sein Leben oder seine Freiheit aus Gründen seiner Rasse, seiner Religion, seiner Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Ansichten bedroht wäre (§ 37 Abs.2 leg.cit.). Ein Fremder, der sich auf eine der in Abs.1 oder 2 genannten Gefahren beruft, darf erst zurückgewiesen oder zurückgeschoben werden, nachdem er Gelegenheit hatte, entgegenstehende Gründe darzulegen.

Nach der Rechtsprechung des VfGH kann ein Schubhäftling Gründe nach § 37 FrG, sofern ihm keine wirksame Beschwerde (Feststellungsverfahren) offensteht, anläßlich einer Schubhaftbeschwerde vor dem unabhängigen Verwaltungssenat geltend machen, wobei diese Gründe iS einer umfassenden Haftprüfung zu prüfen sind. In diesem Zusammenhang hat der VwGH die Auffassung vertreten, daß ein Abschiebungsverbot nicht im Schubhaftverfahren, sondern bei der Abschiebung zu prüfen ist, sofern nicht feststeht, daß die Abschiebung in alle in Betracht kommenden Staaten rechtlich unzulässig oder tatsächlich unmöglich ist. Dies begründete er damit, daß die Einhaltung der Entscheidungsfrist von einer Woche in der Regel nicht ausreichte, um ein Ermittlungsverfahren durchzuführen, das Feststellungen über ein Abschiebungsverbot ermöglichte, die einer nachträglichen Überprüfung durch den VwGH standhielten. Diese Auffassung vertrat im übrigen auch immer der erkennende Verwaltungssenat.

Im Bestreben der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes weitgehend Rechnung zu tragen, gelangt daher der entscheidende O.ö. Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die gegenständliche Beschwerde stichhaltige Gründe, die die Annahme eines Rückschiebungsverbotes rechtfertigen, nicht vorgebracht hat.

Der Bf legt nämlich in seinem Schriftsatz lediglich dar, daß er vor seiner illegalen Einreise nach Österreich den Einberufungsbefehl erhalten hat und somit vom Militärdienst desertiert sei, sodaß er bei seiner Rückkehr nach Bosnien sofort inhaftiert werde.

Mit diesem Vorbringen hat der Bf weder Behauptungen aufgestellt, daß er unmenschlicher Behandlung oder Strafe oder der Todesstrafe unterworfen sei, noch daß sein Leben oder seine Freiheit aus Gründen der Rasse, der Religion, der Nationalität usw bedroht wäre. Jedenfalls enthält sein Vorbringen keine Konkretisierung dahingehend, welche Auswirkungen er tatsächlich im Hinblick auf die Wehrpflichtverweigerung zu erwarten hätte. Weiters enthält die Beschwerde lediglich die Behauptung, daß er einem Einberufungsbefehl nicht nachgekommen sei. Eine nähere Konkretisierung bzw den Nachweis eines Einberufungsbefehles erbrachte der Bf nicht. Es kann sohin nicht einmal mit Sicherheit nachvollzogen werden, ob gegen den Bf tatsächlich bereits ein Einberufungsbefehl ergangen ist.

Im übrigen ist - wie schon oben unter Punkt 5.2.dargelegt dem Bf die Möglichkeit geboten worden, einen Antrag nach § 37 FrG zu stellen, was er aber ausdrücklich abgelehnt hat.

Es konnte daher das diesbezügliche Vorbringen im Zusammenhalt mit keinerlei Nachweisen über dessen Richtigkeit stichhältige Gründe für die Annahme eines Abschiebungsverbotes nicht erbringen.

5.2.3. Im Hinblick auf die dem unabhängigen Verwaltungssenat auferlegten Entscheidungsfrist von einer Woche ist es aber nicht möglich, daß ein weiteres umfangreiches Ermittlungsverfahren zugunsten des Bf von Amts wegen durchgeführt wird, sondern obliegt es vielmehr dem Bf, seine Beschwerde mit einem geeigneten Vorbringen auszustatten und allfällige Nachweise beizubringen. Dies entspricht auch dem allgemein geltenden Grundsatz der Mitwirkungspflicht im Antragsverfahren gemäß dem AVG, welches auch im gegenständlichen Verfahren anzuwenden ist.

5.3.1. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes nach Art.14 MRK erblickt der Bf darin, daß die Behörde den Schubhaftbescheid nach "unzureichender Einvernahme" erlassen habe; dabei sei insbesondere nicht festgestellt worden, ob eine finanzielle Unterstützung des Bf durch Angehörige oder Freunde bestehe, weiters sei nicht erhoben worden, ob der Bf durch einen Rechtsanwalt vertreten sei; der Bescheid sei überdies unzureichend begründet; dem FrG sei nicht zu entnehmen, daß bei Nichtvorhandensein eines ordentlichen Wohnsitzes der Betreffende in Schubhaft genommen werden müsse. Dadurch leide der Bescheid wegen qualifizierter Verletzung von Verfahrensvorschriften an Gleichheitswidrigkeit.

5.3.2. Auch diese Einwendungen sind vollkommen verfehlt.

Denn im Sinne der oben gemachten Ausführungen über die Mitwirkungspflicht wäre es Sache des Bf gewesen, ein entsprechendes Vorbringen bezüglich finanzieller Unterstützung durch Angehörige oder Freunde des Bf zu machen, die durch entsprechende Nachweise über die Höhe der erforderlichen Mittel, der Unterkunft sowie die Bonität der sich verpflichtenden Personen Auskunft geben hätte müssen (VwGH 13.1.1994, 93/18/0183). Völlig unzulässig war es aber im Hinblick auf diese Judikatur, daß der Bf meinte, die belangte Behörde hätte gewissermaßen von Amts wegen feststellen müssen, ob es nicht irgendwelche Personen (Angehörige oder Freunde) des Bf gibt, die ihm (möglicherweise) eine finanzielle Unterstützung zukommen lassen. Genauso unerheblich ist der Einwand, wonach nicht erhoben wurde, ob der Bf durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Denn während die niederschriftliche Einvernahme unter Zuziehung eines Dolmetschers bereits am 17.5.1995 erfolgte, wurde seitens der Anwaltskanzlei Hasch erst am 18.5.1995 telefonisch bekanntgegeben (Frau Mag. Gabriel), daß der Bf rechtsfreundlich vertreten würde. Außerdem wäre es dem Bf sehrwohl zumutbar, bei der Vernehmung ( noch dazu mittels Dolmetscher), einen entsprechenden Hinweis zu deponieren. Im übrigen bestimmt Art.4 Abs.7 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988, daß jeder Festgenommene das Recht hat, daß auf sein Verlangen ein Angehöriger und ein Rechtsbeistand von der Festnahme verständigt werden. Keinesfalls ist aber erforderlich, daß ermittelt wird, ob der Bf von einem Rechtsanwalt vertreten ist. Da ebensowenig eine unzureichende Begründung des Schubhaftbescheides vorliegt, kann von einer Verletzung von Verfahrensvorschriften, die den erlassenen Bescheid gleichheitswidrig machen würden, in keiner Weise gesprochen werden.

5.4. Da sohin Gründe für die Verhängung der Schubhaft vorlagen, diese Gründe fortbestanden und keine Änderung erfahren haben, war die Anhaltung in Schubhaft rechtmäßig und liegen auch weiterhin Gründe für die Anhaltung in Schubhaft vor.

6. Da nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zusteht, war der Kostenantrag des Bf abzuweisen.

Der belangten Behörde als obsiegender Partei war antragsgemäß der Ersatz der Kosten im Sinn des § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG für den Vorlage- und den Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Dabei ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes von einem Ansatz in Höhe von zwei Drittel des Pauschalkostenersatzes vor dem VwGH (BGBl.Nr.416/1994, Art.I B Z. 4 und 5) auszugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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