VwSen-400393/10/Kl/Rd

Linz, 29.04.1996

VwSen-400393/10/Kl/Rd Linz, am 29. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des NB, Staatsangehöriger der jugoslawischen Föderation, vertreten durch RAe wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft bis zum 5.1.1996 durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der Schubhaftbescheid sowie die Anhaltung bis zum 5.1.1996 als nicht rechtswidrig festgestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten für Vorlage- und Schriftsatzaufwand in der Höhe von insgesamt 3.365 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 51 Abs.1, 2 und 4 sowie 22, 36, 37, 48 und 54 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr.

110/1994, iVm § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG.

zu II.: §§ 52 Abs.2 FrG, 79a AVG und § 1 Z3 und 4 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 15.2.1996, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 16.2.1996, wurde Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft bis zum 5.1.1996 durch die BH Schärding erhoben und die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowie Kostenersatz beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, daß - weil eine Akteneinsichtnahme wegen einer Aktenvorlage vor dem VwGH nicht möglich war - alle in Betracht kommenden Gründe der Rechtswidrigkeit einer Schubhaft geltend gemacht werden.

Nach der Judikatur des VfGH sei die gegenständliche Beschwerde rechtzeitig eingebracht. Die im Schubhaftbescheid genannten Gründe einer Anhaltung stimmen mit dem tatsächlich ergangenen Aufenthaltsverbotsbescheid nicht überein.

Überdies sei der Beschwerdeführer (Bf) nicht in einer verständlichen Sprache über die Gründe der Anhaltung in Kenntnis gesetzt worden. Auch eine Information über die weitere Anhaltung über die Dauer von zwei Monaten hinaus ist nicht erfolgt. Im übrigen seien die Voraussetzungen für eine weitere Anhaltung nicht gegeben, weil bereits innerhalb der Zweimonatefrist über den Antrag gemäß § 54 FrG entschieden wurde, die Erlangung eines Heimreisezertifikates aussichtslos sei und keine hinreichenden Schritte durch die Behörde unternommen worden seien, das Heimreisezertifikat zu erlangen. Jedenfalls hätte aber die Schubhaft ab 27.12.1995 aufgehoben werden müssen, weil an jenem Tag der Beschluß des VwGH über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde betreffend die Feststellung gemäß § 54 FrG dem Bf zugestellt worden ist und auch am selben Tag mit Telefax der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht wurde.

2. Die BH Schärding als belangte Behörde hat in ihrer Stellungnahme vom 21.2.1996 vorgebracht, daß die Schubhaftbeschwerde nicht während der Schubhaftanhaltung eingebracht wurde, sodaß sie zurückzuweisen wäre. Zu Punkt IIIg der Beschwerde wurde auf eine "widersprüchliche" Judikatur des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich unter Zitierung der Erkenntnisse hingewiesen und seitens der BH die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Auch wurde Kostenersatz für den Fall der Zurück- bzw.

Abweisung beantragt.

3. Über Ersuchen des O.ö. Verwaltungssenates wurde der bezughabende Fremdenakt vom VwGH zur Einsichtnahme übermittelt.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den bezughabenden vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, sodaß die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben kann.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender für die Entscheidung erheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist Angehöriger der jugoslawischen Föderation und reiste am 1. bzw. 2.8. von Ungarn kommend unter Umgehung der Grenzkontrolle illegal nach Österreich ein, ohne im Besitz eines gültigen Reisepasses oder eines Sichtvermerkes zu sein. Am 3.8.1995 reiste er über Suben nach Deutschland aus und wurde in Deutschland in Erlangen aufgegriffen. Am 17.8.1995 wurde er der österreichischen Grenzkontrollstelle übergeben und der BH Schärding vorgeführt, welche mit Bescheid vom 17.8.1995 zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt der Durchsetzbarkeit und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängte, weil er sich nicht im Besitz eines gültigen Reisedokumentes und eines Sichtvermerkes und auch nicht einer gültigen Aufenthaltsbewilligung befindet und daher unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, und weiters auch nicht über die finanziellen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes im Bundesgebiet verfügt. Es bestehe daher die Gefahr, daß er sich dem Zugriff der Behörde entziehen und die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen verhindern werde. Dieser Bescheid wurde vom Bf noch am selben Tag persönlich übernommen und es wurde ihm gleichzeitig ein Merkblatt in serbokroatischer Sprache mit den Gründen und einer Belehrung ausgehändigt. Die Schubhaft wurde durch Überstellung und Anhaltung in der JA Ried in Vollzug gesetzt.

Der Bf wurde durch die BH Ried am 22.8.1995 unter Beiziehung eines Dolmetschers zur Sache niederschriftlich einvernommen und belehrt und es gab der Bf anläßlich dieser Einvernahme an, daß er sich um die Nachsendung seines Reisepasses bemühen werde und nach Einlangen des Heimreisezertifikates bzw. seines Passes mit der Abschiebung einverstanden sei.

Auch äußerte er, daß er so rasch als möglich in seine Heimat zurück möchte. Auch wurde er über die Antragstellung gemäß § 54 FrG belehrt und gab an, einen solchen Antrag nicht stellen zu wollen.

Mit Bescheid vom 25.8.1994 wurde über den Bf ein mit zwei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs.1 und 2 Z7 FrG verhängt und einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Der Bescheid wurde durch Zustellung am 28.8.1995 wirksam. Dagegen hat der Bf Berufung bei der Sicherheitsdirektion für das Bundesland OÖ erhoben, welche mit Bescheid vom 26.9.1995 das Aufenthaltsverbot einschließlich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung bestätigt hat.

4.2. Ein Asylantrag vom 5.9.1995 wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes Linz vom 14.9.1995 abgewiesen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gemäß § 64 Abs.2 AVG ausgeschlossen. Auch wurde dem Bf keine befristete Aufenthaltsberechtigung nach § 8 Asylgesetz 1991 erteilt und es kommt ihm auch keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 7 Asylgesetz zu. Das BM für Inneres hat mit Bescheid vom 2.10.1995, rechtswirksam am 9.10.1995, die Berufung gegen den Asylbescheid abgewiesen.

Ein Antrag vom 7.9.1995 wegen Unzulässigkeit der Abschiebung gemäß § 54 FrG wurde mit Bescheid der BH Schärding vom 19.9.1995 abgewiesen und festgestellt, daß eine Abschiebung zulässig sei. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde von der Sicherheitsdirektion am 6.10.1995 abgewiesen. Eine dagegen eingebrachte Beschwerde beim VwGH ist noch anhängig.

Der VwGH hat aber mit Beschluß vom 22.11.1995, dem Rechtsvertreter zugestellt am 27.12.1995, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der Rechtsvertreter hat noch am selben Tag im Wege der Telekopie den Beschluß der belangten Behörde weitergeleitet. Eine diesbezügliche Mitteilung der Sicherheitsdirektion langte am 4.1.1996 bei der belangten Behörde ein.

4.3. Über die weitere Anhaltung in Schubhaft wurde der Bf durch die BH Ried am 11.10.1995 niederschriftlich belehrt, weil ein Heimreisezertifikat für ihn noch nicht vorliegt (§ 48 Abs.4 Z3 FrG).

Die BH Schärding hat mit Schreiben vom 24.8.1995 beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Jugoslawien in Salzburg die Ausstellung eines Heimreisezertifikates beantragt und die Ausstellung unter Anfügung von Ergänzungen am 19.9.1995 sowie auch weiters am 17.11.1995 und am 6.12.1995 nachweislich urgiert.

4.4. Die Mitteilung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland OÖ vom 28.12.1995 über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH ist bei der BH Schärding am 4.1.1996 eingelangt. Noch am selben Tag hat die belangte Behörde durch Schreiben an die JA Ried die Schubhaft mit sofortiger Wirkung aufgehoben und es wurde der Bf (nach eigenen Angaben) am 5.1.1996 aus der Schubhaft entlassen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr.

838/1992 idF BGBl.Nr.110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.). Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 FrG).

Die gegenständliche Beschwerde wurde nach Haftentlassung am 16.2.1996 eingebracht, und es wurde darin Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie der weiteren Anhaltung behauptet. ISd ständigen Judikatur des VfGH (vgl. Erk. vom 29.6.1995, B 2534 - 2539/1994, B 2608, 2627, 2628 und 2714/1994) vertritt dieser entgegen der Judikatur des VwGH (E. vom 9.6.1995, Zl.95/02/0101) die Auffassung, daß auch binnen der gemäß § 67c Abs.1 AVG bestimmten sechswöchigen Frist ab Haftentlassung eine Beschwerdelegitimation vorliegt. Es ist die gegenständliche Beschwerde daher rechtzeitig. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen oder angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Aus dem erwiesenen Sachverhalt steht fest, daß die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und, nachdem dieses durch den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung der Berufung durchsetzbar geworden ist, zur Sicherung der Abschiebung verhängt wurde.

Aus letzterem Zweck wurde der Bf auch weiterhin angehalten.

Aufgrund der unrechtmäßigen Ein- und Ausreise des Bf, seines unrechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich und der Mittellosigkeit und Unterkunftslosigkeit des Bf sind offenkundig Gründe für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bereits bei der Inschubhaftnahme vorgelegen und war der begründete Verdacht der belangten Behörde, daß sich der Bf einem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde, zumal er bereits eine unrechtmäßige Ausreise versucht hatte, nicht von der Hand zu weisen. Es war daher die Verhängung der Schubhaft und die Erlassung des Schubhaftbescheides rechtmäßig. Auch wurde dem Bf bereits zu diesem Zeitpunkt der Schubhaftbescheid sowie auch ein Merkblatt über die Gründe der Inschubhaftnahme und Anhaltung in Schubhaft in serbokroatischer Sprache persönlich zur Kenntnis gebracht und von ihm unterschrieben.

Er wurde daher bereits bei seiner Inhaftnahme ausreichend belehrt.

5.3. Aber auch die weitere Anhaltung des Bf erweist sich als rechtmäßig.

Gemäß § 22 Abs.1 FrG werden die Ausweisung gemäß § 17 Abs.1 und das Aufenthaltsverbot mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar. Hat die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Ausweisung gemäß § 17 Abs.1 oder gegen das Aufenthaltsverbot ausgeschlossen, so werden diese mit dem Ausspruch durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen (§ 22 Abs.2 leg.cit.).

Gemäß § 36 Abs.1 FrG können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn näher umschriebene Gründe zutreffen.

Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Die Schubhaft darf nur so kurz wie möglich, insgesamt aber nicht länger als zwei Monate dauern, sofern nicht Fälle nach § 48 Abs.4 vorliegen, nämlich, daß nur deshalb nicht abgeschoben werden kann bzw darf, weil eine rechtskräftige Feststellung nach § 54, die Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit oder ein Heimreisezertifikat noch nicht vorliegt (§ 48 FrG).

Weil nach dem erwiesenen Sachverhalt durch den Aufenthaltsverbotsbescheid und den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung der Berufung ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot gegen den Bf vorlag und überdies die Überwachung der Ausreise notwendig war, wurde der Bf zur Sicherung der Abschiebung (ab Erlassung des Aufenthaltsverbotes) angehalten, wobei mangels eines Heimreisezertifikates die Schubhaft gemäß § 48 Abs.4 FrG verlängert wurde und dies dem Bf nachweislich zur Kenntnis gebracht wurde.

Auch kommt dem Vorwurf in der Beschwerde, daß die Ausstellung eines Heimreisezertifikates von der belangten Behörde nicht betrieben worden sei, keine Berechtigung zu.

Es hat nämlich die belangte Behörde in ausreichender Weise und mit vielen Urgenzen das Verfahren zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates vorangetrieben. Auch erscheint aus den Antworten des Generalkonsulates eine tatsächliche Ausstellung des Heimreisezertifikates nicht unmöglich. Weil die belangte Behörde noch mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikates rechnen konnte, war die Schubhaft auch nicht unverhältnismäßig lang (VwGH vom 8.9.1995, 95/02/0322 sowie 9.6.1995, 95/02/0041).

Im übrigen ist die tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung - weil ein gesondertes Verwaltungsverfahren vorgesehen ist - nicht vom unabhängigen Verwaltungssenat zu prüfen (VwGH vom 28.7.1995, 94/02/0118, 0230, 0277 sowie vom 27.1.1995, 94/02/0201, 0202, 0283).

Schließlich wurde auch ein Asylantrag des Bf rechtskräftig abgewiesen und kam ihm keine befristete Aufenthaltsberechtigung und auch keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zu.

Es war daher aus all den Gründen die Anhaltung des Bf zur Sicherung der Abschiebung erforderlich und rechtmäßig.

5.4. Wenn hingegen der Bf behauptet, daß zumindest mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an den VwGH gegen die Feststellung gemäß § 54 FrG, also am 27.12.1995, die Schubhaft aufzuheben gewesen wäre und daher seit diesem Zeitpunkt eine weitere Anhaltung unrechtmäßig gewesen wäre, so ist er damit nicht im Recht. Es hat nämlich der VwGH eindeutig ausgesprochen, daß der Beschluß betreffend die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren nach § 54 FrG keinen Einfluß auf die Rechtmäßigkeit der Schubhaft hat (VwGH vom 25.11.1994, 94/02/0371). Diese Judikatur lag auch der Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates zu VwSen-400339/4/Le/La vom 2.5.1995 zugrunde. Die Auffassung bekräftigte der VwGH in der Entscheidung vom 28.7.1995, 95/02/0207.

Hingegen verkannte die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 21.2.1996 die Rechtslage dahingehend, daß sie einen Widerspruch zur Entscheidung des O.ö.

Verwaltungssenates zu VwSen-400360/4/Kl/Ka geltend machte.

Ein solcher besteht nicht. In der letztgenannten Entscheidung wurde nämlich mit VwGH-Beschluß einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot - im Gegensatz zum gegenständlichen Fall der Feststellung nach § 54 FrG - die aufschiebende Wirkung zuerkannt, sodaß der Vollzug des Aufenthaltsverbotes, also die Durchsetzbarkeit, aufzuschieben ist. Mangels der Vollziehbarkeit des Aufenthaltsverbotes ist daher auch eine Anhaltung zur Sicherung der Vollziehung des Aufenthaltsverbotes, also zur Sicherung der Abschiebung unrechtmäßig. Dies geht ebenfalls aus der Judikatur des VwGH vom 9.3.1995, 93/18/0350, sowie vom 17.7.1993, 0084+0085, hervor.

ISd zitierten Judikatur war daher eine Anhaltung in Schubhaft vom 27.12.1995 bis zum 5.1.1996 ebenfalls nicht rechtswidrig.

Weitere Beschwerdegründe wurden nicht vorgebracht und waren daher gemäß § 52 Abs.4 FrG nicht zu prüfen.

6. Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der belangten Behörde als obsiegender Partei der Kostenersatz zu, wobei nach der nunmehr geltenden Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, der Ersatz für den Vorlageaufwand von 565 S und für den Schriftsatzaufwand von 2.800 S, ds insgesamt 3.365 S, zuzusprechen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t