VwSen-400402/2/Wei/Bk

Linz, 28.03.1996

VwSen-400402/2/Wei/Bk Linz, am 28. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des A A, geb. 1971, pakistanischer StA, dzt.

Justizanstalt R, B, vertreten durch Dr. F S, Rechtsanwalt in J, vom 25. März 1996 wegen Aufhebung und Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides vom 27. Februar 1996, Zl. Sich 41-187-1996, und wegen Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding I. den Beschluß gefaßt:

Der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 565,-- binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm V BGBl Nr. 855/1995 Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde vom folgenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im folgenden Bf), versuchte am 27. Februar 1996 gegen 13.00 Uhr mit dem Schnellzug über die Grenzkontrollstelle P in die Bundesrepublik Deutschland auszureisen. Anläßlich der deutschen Einreisekontrolle wies er sich mit einer Grenzübertrittsbescheinigung zur Vorlage bei der grenzpolizeilichen Ausreisekontrolle der Stadt A, Einwohner- und Ordnungsamt (vgl Beilage 5 zur Gendarmerieanzeige vom 27.02.1996), aus, worauf er von der bayerischen Grenzpolizei zurückgewiesen und den österreichischen Grenzkontrollbeamten übergeben wurde. Er gab auf Befragen an, daß er am 26. Februar 1996 zwischen 20.00 Uhr und 21.00 Uhr von München über Salzburg nach Wels gereist wäre, ohne kontrolliert worden zu sein. Die Grenzkontrollstelle nahm ihn nach Rücksprache mit der belangten Behörde fest und übergab ihn am 27. Februar 1996 um 14.50 Uhr der Gendarmerie S zur weiteren Veranlassung.

Der Gendarmerie erklärte er, daß er nicht wußte, mit der Grenzübertrittsbescheinigung nicht reisen zu dürfen. In der Folge wurde der Bf der belangten Behörde vorgeführt.

Mit Bescheid vom 27. Februar 1996, Zl. Sich 41-187-1996, ordnete die belangte Behörde zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft an. Begründend wird u.a. ausgeführt, daß der Bf illegal, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes und eines erforderlichen Sichtvermerkes zu sein, nach Österreich gereist ist.

Der Bf übernahm den Schubhaftbescheid am 27. Februar 1996 um 15.45 Uhr. Er wurde daraufhin in die Justizanstalt R zum Vollzug der Schubhaft überstellt.

1.2. Am 4. März 1996 hat die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als Amtshilfebehörde die fremdenpolizeiliche Einvernahme des Bf in englischer Sprache durchgeführt.

Der Bf gab an, daß er am 1. Jänner 1995 mit einer pakistanischen Airline von K nach F reiste. Ein Schlepper hätte ihm gegen Bezahlung von DM 10.000,-- einen gefälschten Sichtvermerk zur Einreise in die BRD besorgt. Nach Ankunft hätte er den Paß übergeben müssen. In D stellte er Asylantrag. Danach wurde er in einem Asylantenheim nahe N untergebracht. Das Asylverfahren wurde nach 3 bis 4 Monaten negativ abgeschlossen. In der Folge lebte er in einem Heim für Asylbewerber in A. Die Stadt A hätte ihm einen Ausreiseauftrag erteilt, dem er aber mangels Reisedokument nicht Folge leisten konnte. Deshalb füllte er einen Reisepaßantrag beim Ausländeramt zur Weiterleitung an die pakistanische Botschaft aus. Er hätte aus freien Stücken in seine Heimat zurückkehren wollen. Am 26. Februar 1996 wäre er mit dem Zug Richtung Österreich gefahren und eingeschlafen. Als er aufwachte wäre sein Begleiter, der einen Freund in Grenznähe aufsuchen wollte, nicht mehr im Abteil gewesen. Er verließ den Zug bei der nächsten Gelegenheit und erfuhr von einem Pakistani, daß er sich in Salzburg befände. Die folgende Nacht verbrachte er in L. Ein Pakistani namens Aslam hätte ihn zum Bahnhof W gebracht und ihm eine Fahrkarte nach Passau besorgt.

Der Bf gab bekannt, daß er Bargeld in Höhe von DM 273,17 und ÖS 50,-- besäße und daß er weder Familienangehörige noch eine Wohn- oder Beschäftigungsmöglichkeit in Österreich hätte. Er hätte einen Freund, dessen Adresse er aber nicht nennen wollte. Dem Bf wurde die beabsichtigte Erlassung eines auf drei Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes und die nachfolgende Abschiebung nach Pakistan zur Kenntnis gebracht. Außerdem wurde er über die mögliche Antragstellung nach § 54 FrG belehrt. Er erklärte sich mit der Abschiebung nach Pakistan einverstanden und gab im Interesse einer beschleunigten Ausstellung eines Heimreisezertifikates sogar bekannt, daß er seinerzeit im Besitz des in G ausgestellten Reisepasses gewesen wäre.

1.3. Mit Bescheid vom 5. März 1996, Zl.

Sich 41-187-1996-Hol, wurde der Bf aus dem Gebiet der Republik Österreich unter Hinweis auf § 17 Abs 2 Z 6 FrG (unrechtmäßige Einreise und Aufenthalt) und § 17 Abs 2 Z 4 FrG (fehlender Besitz der Mittel zum Unterhalt) und die Betretung binnen einem Monat ausgewiesen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG ausgeschlossen. Der Ausweisungsbescheid wurde dem Bf nach dem aktenkundigen Rückschein am 7. März 1996 zugestellt.

Mit Schreiben vom 5. März 1996 ersuchte die belangte Behörde unter Anschluß von Unterlagen die Botschaft der Islamischen Republik Pakistan in Wien um Ausstellung eines Heimreisezertifikates.

Bereits mit Schreiben vom 14. März 1996 antwortete der 2.

Botschaftssekretär in englischer Sprache, daß zur Identitätsfeststellung eine Befragung durch einen Konsularbeamten notwendig wäre. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 19. März 1996 wurde der Gendarmerieposten S daher beauftragt, den Bf der Botschaft der Islamischen Republik Pakistan in W, H, um 10.00 Uhr vorzuführen. Ein Ergebnis ist noch nicht aktenkundig.

1.4. Mit Telefaxeingabe vom 8. März 1996 gab der Rechtsvertreter des Bf seine Bevollmächtigung bekannt. Mit Schreiben vom 11. März 1996 übermittelte die belangte Behörde dem Rechtsvertreter des Bf wunschgemäß eine Kopie des Fremdenpolizeiaktes zur weiteren Verwendung.

Mit der Eingabe vom 25. März 1996, eingelangt bei der belangten Behörde am 26. März 1996, beantragte der Bf durch seinen Rechtsvertreter unter Punkt 1. die Enthaftung, erhob unter Punkt 2. Beschwerde gemäß § 51 Abs 1 FrG an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und stellte ferner im Punkt 3. den Antrag gemäß § 54 Abs 1 FrG auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Pakistan.

2.1. Die Beschwerde beantragt für den Fall, daß die belangte Behörde dem Antrag auf Haftentlassung nicht folgt, die "Prüfung der gegenständlichen Schubsache durch den Unabhängigen Verwaltungssenat". Begründend wird darauf hingewiesen, daß nur ein unbewußtes Überschreiten der Grenze und kein vom Bf in Kauf genommener Rechtsbruch vorläge. Der Schubhaftbescheid wäre dennoch unzulässigerweise erlassen und ohne Begründung ein Gefährdungstatbestand hinsichtlich der Sicherung der Ausreise durch den Einschreiter konstruiert worden. Weiters wird auf das unter Punkt 1.

("Antrag auf Enthaftung") Vorgebrachte verwiesen. Dort wird dargelegt, daß es sich nur um ein Mißgeschick des Bf gehandelt hätte und daß dieser ohnehin nach einer notdürftigen Übernachtung wieder nach Deutschland zurückkehren hätte wollen, was ihm verwehrt wurde.

Dementsprechend wäre auch der beiliegende Antrag auf Erteilung einer Einreiseberechtigung durch die Stadt A gestellt worden. Weil er sich in Österreich nicht aufhalten wollte, hätte der Bf auch gegen den Ausweisungsbescheid vom 5. März 1996 keine Rechtsmittel ergriffen. Der Schubhaft mangelte es daher sowohl an der Voraussetzung des illegalen Grenzübertritts als auch an der Gefährdung der Ausreise durch den Bf. Zur Vermeidung einer inhumanen grundlosen Inhaftierung ergehe der Appell auf Freilassung des Bf.

2.2. Die belangte Behörde hat die Beschwerde mit ihren Verwaltungsakten am 27. März 1996 vorgelegt und für den Fall der Abweisung um Kostenzuspruch ersucht. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Der unabhängige Verwaltungssenat ist nicht befugt, einen Schubhaftbescheid aufzuheben. Er kann nur dessen Rechtswidrigkeit feststellen. Hat die Fremdenbehörde die Schubhaft formlos aufgehoben, dann gilt der zugrundeliegende Bescheid gemäß § 49 Abs 2 FrG als widerrufen. Der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides war daher als unzulässig zurückzuweisen. Im übrigen liegen die formellen Beschwerdevoraussetzungen vor.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Aus dem festgestellten Sachverhalt geht hervor, daß der Bf ohne gültiges Reisedokument und ohne den erforderlichen Sichtvermerk, mithin unter Mißachtung der Einreisebestimmungen des 2. Teiles des Fremdengesetzes, in die Republik Österreich einreiste. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist unrechtmäßig. Der Bf hätte wissen müssen, daß er ohne gültiges Reisedokument nicht einreisen darf. Er hätte auch in einem Zug, der die Grenze zwischen Österreich und Deutschland in eher kurzer Zeit passieren wird, nicht ohne weiteres einschlafen dürfen. Deshalb hat er zumindest fahrlässig gehandelt. Auf eine vorsätzliche Rechtsverletzung kommt es nicht an. Die Beschwerdebehauptung, daß wegen eines Mißgeschicks kein illegaler Grenzübertritt vorläge ist daher unschlüssig. Außerdem verfügt der Bf weder über die Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts noch über eine Unterkunft. Es fehlt ihm auch die Möglichkeit seinen Aufenthalt zu legalisieren und auf rechtmäßige Weise den Lebensunterhalt zu verdienen. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes lassen diese Umstände die Befürchtung gerechtfertigt erscheinen, daß sich der Bf durch Untertauchen in der Anonymität dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen oder ihn zumindest erschweren werde (vgl etwa VwGH 14.4.1993, 93/18/0071; VwGH 29.7.1993, 92/18/0499; VwGH 11.11.1993, 93/18/0417; VwGH 13.1.1994, 93/18/0183). Da der Bf auch in der BRD kein Aufenthaltsrecht besitzt und dort nur noch geduldet wurde, hat ihn die bayerische Grenzpolizei beim Einreiseversuch am Grenzübergang Passau-Bahnhof zurückgewiesen. Er hätte daher auch nicht unverzüglich ausreisen können.

4.3. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtfertigt die Verhängung der Schubhaft bereits das Vorliegen berechtigter Gründe für die Annahme, daß die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes möglich sein werde. Eine abschließende Beurteilung oder gar Gewißheit ist nicht erforderlich (vgl ua VwGH 5.4.1995, 93/18/0328, 0330; VwGH 28.4.1995, 93/18/0267; VwGH 24.2.1995, 95/02/0039; VwGH 25.11.1994, 94/02/0301; VwGH 17.11.1994, 93/18/0501; VwGH 23.6.1994, 94/18/0063). Daß die belangte Behörde in weiterer Folge kein Aufenthaltsverbot, sondern einen Ausweisungsbescheid erlassen hat, bewirkt keine nachträgliche Rechtswidrigkeit der Schubhaft. Sie hätte sich im Schubhaftbescheid gar nicht auf die Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes festlegen müssen, sondern hätte auch alternativ die Schubhaft zur Sicherung des Ausweisungsverfahrens anordnen können. Dies ist jedenfalls solange unbedenklich, als keine der Verfahrensarten auszuschließen ist (vgl VwGH 3.3.1994, 93/18/0302). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes schadet es auch nicht, wenn eine Schubhaft, die zur Sicherung eines Aufenthaltsverbotsverfahrens angeordnet wurde, in Wahrheit der Sicherung der Abschiebung zur Durchsetzung eines bestehenden Ausweisungsbescheides dient (vgl VwGH 7.4.1995, 94/02/0517).

Die von der belangten Behörde verhängte Schubhaft zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes war vertretbar, weil im Zeitpunkt der Schubhaftanordnung genügend Anhaltspunkte für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 18 Abs 2 Z 7 FrG vorlagen. Der Bf verfügte nur über geringe Barmittel. Da er in Österreich keine Unterkunft, keine Verwandten und keine legale Beschäftigungsmöglichkeit hat und auch sonst kein Umstand bekannt ist, der den Besitz der Mittel zum Unterhalt bescheinigen könnte, wäre die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes möglich gewesen.

Daß die belangte Behörde das auf drei Jahre befristete Aufenthaltsverbot bislang nicht erlassen hat, konnte den Bf nicht in einem Recht verletzen. Mittlerweile erging der nach § 17 Abs 3 FrG sofort durchsetzbare Ausweisungsbescheid vom 5. März 1996 gemäß § 17 Abs 2 FrG. Da nach dem Beschwerdevorbringen auch keine Berufung eingebracht worden ist, trat auch Rechtskraft ein. Die Schubhaft dient daher zur Sicherung der Durchsetzung des Ausweisungsbescheides durch Abschiebung.

4.4. Die belangte Behörde hat bereits mit Schreiben vom 5.

März 1996 die Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die Botschaft der Islamischen Republik Pakistan in die Wege geleitet. Sie wird noch über den mittlerweile eingebrachten Antrag gemäß § 54 Abs 1 FrG zu entscheiden haben, der in auffälligem Widerspruch zu den Angaben des Bf anläßlich der fremdenpolizeilichen Einvernahme am 4. März 1996 durch die Amtshilfebehörde steht. Aber selbst wenn die Abschiebung nach Pakistan aus den Gründen des § 37 Abs 1 oder 2 FrG unzulässig sein sollte, kann der Bf nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates immer noch in die BRD abgeschoben werden. Nach Abschnitt B Z 4 des österreichischdeutschen Schubabkommens vom 19. Juli 1961 (BGBl Nr.

227/1961) wird die BRD Staatsbürger von Drittstaaten auf Antrag der österreichischen Behörden übernehmen, wenn diese Personen ohne Erlaubnis aus dem Gebiet der BRD in das Gebiet der Republik Österreich eingereist sind. Der Antrag muß binnen sechs Monaten gestellt werden und der Drittstaatsbürger muß sich mindestens zwei Wochen in der BRD aufgehalten haben. Diese Voraussetzungen können gegenständlich erfüllt werden.

Da der belangten Behörde auch weder nach der Aktenlage noch nach dem Beschwerdevorbringen unangemessene Verzögerungen angelastet werden können, war die vorliegende Schubhaftbeschwerde zur Gänze unbegründet und kostenpflichtig abzuweisen.

5. Dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, war antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG (iVm § 52 Abs 2 FrG) zuzusprechen. Nach § 1 Z 1 und Z 2 der am 1. Jänner 1996 in Kraft getretenen Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) betragen die von der belangten Behörde als obsiegender Partei anzusprechenden Pauschbeträge für den Vorlageaufwand S 565,-- und für den Schriftsatzaufwand S 2.800,--. Da keine Gegenschrift erstattet wurde, besteht nur Anspruch auf den Vorlageaufwand.

Eine Leistungsfrist sieht der novellierte § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Falle des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß