Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400427/2/Wei/Bk

Linz, 02.09.1996

VwSen-400427/2/Wei/Bk Linz, am 2. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der D, geb. ungarische Staatsangehörige, vertreten durch Dr. S, L, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 3.365,-- binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991
Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde vom folgenden Sachverhalt aus:

1.1. Die Beschwerdeführerin (im folgenden Bfin), eine ungarische Staatsangehörige, am 9. Dezember 1975 in D geboren, reiste am 22. Juli 1996 von Ungarn als Touristin in das österreichische Bundesgebiet ein. Im Zuge einer behördlichen Fremdenkontrolle am 26. Juli 1996 um 22.30 Uhr im Anwesen M P, des sog. "Verein zur W A" wurde die Bfin bei der Ausübung der Beschäftigung als Stripteasetänzerin betreten. Schon bei ihrer ersten Befragung im Vereinslokal gab die Bfin gegenüber den Erhebungsbeamten an, daß sie als Tänzerin für ein tägliches Entgelt von S 400,-- eingestellt worden wäre.

Mit Mandatsbescheid vom 26. Juli 1996, Zl. Sich 40-294-1996, ordnete die belangte Behörde gegen die Bfin die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes an. Begründend wurde ausgeführt, daß sich die Bfin nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Sie übe im Lokal A eine dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende Beschäftigung aus, für die eine Bewilligung ebenso wie eine nach dem Aufenthaltsgesetz fehle. Aufgrund dieser Tatsachen wäre die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes beabsichtigt, zu dessen Sicherung die Schubhaft hätte verhängt werden müssen. Die Übernahme dieses Schubhaftbescheides am 26. Juli 1996 bestätigte die Bfin mit ihrer Unterschrift.

1.2. Am 27. Juli 1996 um 01.30 Uhr führte die belangte Behörde die fremdenpolizeiliche Einvernahme der Bfin unter Beiziehung einer Dolmetscherin durch (vgl Niederschrift vom 27.07.1996). Dabei wurde die Bfin ausführlich befragt und erklärte sie zunächst über ausdrückliche Befragung, daß sie sich von keinem Anwalt vertreten lassen wolle. Sie gab an, daß sie am 22. Juli 1996 per Bahn mit B nach Österreich gekommen wäre. Sie hätte bereits mehrmals Österreich besucht, um ihren Freund M in J aufzusuchen, mit dem sie sich hauptsächlich in englischer Sprache verständige.

Zum Aufenthaltszweck befragt, erklärte die Bfin, daß sie von ihrer Freundin T von der Möglichkeit erfahren hätte, in P als Tänzerin zu arbeiten. Sie hätte gesagt, daß man da ganz gut Geld verdienen könnte. Die Bfin gab zu, nach Österreich gekommen zu sein, um sich zu unterhalten und um Geld zu verdienen. In P hätte man ihr vom Verein zur Belebung des Barbetriebs erzählt, in dem sie Mitglied wäre. Von Folkloredarbietungen wäre ihr nichts bekannt. Sie habe einen Meldezettel und eine Vollmacht unterschrieben, die ihr von "A" und "R" vorgelegt wurden, damit es mit der Polizei keine Probleme gäbe.

Sie hatte in P, M, gewohnt und war im Lokal A als Tänzerin tätig. Bei ihrer Einreise hätte sie S 5.000,-- mitgeführt, welchen Betrag sie fast zur Gänze noch habe. Für ihre Tanzdarbietungen wären ihr S 400,-- täglich zugesagt worden, wobei der Abrechnungszeitraum eine Woche gewesen wäre. Der erste Auftritt war bereits am 22. Juli 1996. Pro Abend erfolgten sechs Tanzauftritte mit BH und Höschen, manchmal auch ohne BH, wobei ein Tanzauftritt drei Musiknummern dauerte. Die Anweisungen zu den einzelnen Tanzauftritten wären von "A" und von "R" gekommen. Die Betriebszeiten wären von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr früh gewesen. Die Lokalbesucher müßten läuten bevor sie eingelassen werden. Der Mann an der Tür hieße "O". Am Umsatz wäre sie nicht beteiligt gewesen.

Die Bfin gab weiters an, daß sie die ganze Zeit ihres Aufenthalts in P verbrachte und keine Möglichkeit erhielt, Österreich kennenzulernen. Sie nahm zur Kenntnis, daß die belangte Behörde ein Aufenthaltsverbot verhängen und sie nach Ungarn abschieben werde. Nach der Niederschrift wurden ihr die ausgehändigten Bescheide von der Dolmetscherin übersetzt und hat die belangte Behörde auch eine Rechtsbelehrung erteilt.

1.3. Mit Bescheid vom 27. Juli 1996 erließ die belangte Behörde ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs 1 Z 1 FrG und schloß die aufschiebende Wirkung einer Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG aus. Begründend wurde auf die ohne Bewilligung ausgeübte Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und auf die im Interesse der öffentlichen Ordnung bestehende Notwendigkeit, den unrechtmäßigen Zustand sofort zu beenden, verwiesen. Eine Ausfertigung dieses Bescheides übernahm die Bfin am 27. Juli 1996 um 05.45 Uhr.

Das Bezirksgendarmeriekommando K wurde von der belangten Behörde mit der Abschiebung beauftragt. Die Überstellung zur Grenzkontrollstelle N fand noch am 27. Juli 1996 statt. Die Übergabe an die Grenzkontrollorgane zwecks Abschiebung nach Ungarn erfolgte um 12.30 Uhr.

1.4. Am 13. August 1996 brachte die Bfin durch ihren Rechtsvertreter bei der belangten Behörde den mit 12. August 1996 datierten Schriftsatz "BESCHWERDE GEGEN DEN SCHUBHAFTBESCHEID" ein und beantragte die kostenpflichtige Feststellung, die von der belangten Behörde verhängte Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.

1.5. In sieben gleichgelagerten Fällen ungarischer Tänzerinnen, die ebenfalls in der A in P Stripteasetänze gegen eine tägliche Zuwendung von S 400,-- darboten, hatte die belangte Behörde am 17. Juli 1996 die Schubhaft verhängt und noch am gleichen Tag die Abschiebung nach Ungarn organisiert. Mit den Erkenntnissen je vom 5. August 1996, Zlen. VwSen-400417 bis 400423/1996, hatte der O.ö. Verwaltungssenat die Schubhaftbeschwerden als unbegründet abgewiesen und die Auffassung vertreten, daß die Stripteasetänzerinnen eine bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausübten.

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird behauptet, daß die Bfin als Touristin eingereist und erfahren habe, daß es in P den "Verein zur W" gebe, der es Ausländern ermögliche, Österreich kennenzulernen und einen täglichen Unterstützungsbeitrag gewähre. Die als Berufungswerberin bezeichnete Bfin wäre von diesem Verein unterstützt worden und hätte sich dadurch Österreich ansehen können. Sie wäre keiner Beschäftigung im Objekt A nachgegangen und hätte sich lediglich im Vereinslokal aufgehalten. Da kein Arbeitsverhältnis oder Werkvertrag o.ä. abgeschlossen worden wäre, läge keinerlei Beschäftigung vor, die dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliege. Insbesondere wäre keine persönliche Abhängigkeit gegeben. Auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit liege nicht vor, weil lediglich ein Vereinslokal und kein Gastlokal betrieben werde.

Als Touristin hätte die Bfin auch keine Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz benötigt. Sie wäre als Ungarin berechtigt gewesen, sichtvermerksfrei einzureisen und sich drei Monate in Österreich aufzuhalten. Ihr Unterhalt wäre durch Unterstützungen des Vereins gesichert.

Die belangte Behörde wäre bei Erlassung des Schubhaftbescheides von völlig falschen Voraussetzungen ausgegangen. Die Bfin hätte auch den Wunsch geäußert mit ihrem Rechtsanwalt sprechen zu wollen. Die beigezogenen Dolmetscher wären derart mangelhaft gewesen, daß die Bfin nicht verstanden hätte, um welchen Bescheid es sich handelte. Die Verhängung der Schubhaft wäre unrechtmäßig gewesen, weil die Bfin nicht über ihre Rechte aufgeklärt worden wäre.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und dem Beschwerdevorbringen erwidert, daß die beigezogenen Dolmetscher sehr wohl als fachkundige Organe anzusehen seien, die sowohl die ungarische als auch deutsche Sprache perfekt beherrschten. Die Behauptung, daß die Übersetzungen und der Sinn der Befragung nicht verstanden worden wäre, könne nur als reine Schutzbehauptung angesehen werden. Auch wäre die Bfin zu Beginn der Vernehmung unmißverständlich gefragt worden, ob sie sich durch einen Anwalt vertreten lassen oder Kontakt aufnehmen wollte, was verneint worden wäre. Zur Touristenbehauptung erwidert die belangte Behörde, daß die Bfin außer P nichts von Österreich gesehen hätte, und verweist auch auf die Niederschriften.

Die Beschäftigung als Tänzerin hätten die ermittelnden Beamten ohne jeden Zweifel festgestellt.

Die belangte Behörde verweist auf die vorangegangenen gleichartigen Fälle ungarischer Tänzerinnen in der "A", in denen die Beschwerden abgewiesen worden sind. Im Ergebnis wird die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde angestrebt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

Den Beschwerdebehauptungen war nicht zu folgen, soweit sie im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen stehen. Die Vernehmung der Bfin wurde von der belangten Behörde sehr genau und ausführlich geführt. Die Bfin gab auch detaillierte Antworten auf die klar formulierten Fragen, was eindeutig darauf schließen läßt, daß sie die Übersetzungen gut verstanden haben muß. Sie hat auch jede Seite der mit ihr aufgenommenen Niederschrift unterschrieben und damit zum Ausdruck gebracht, daß sie alles verstanden hatte.

Andernfalls wäre von einer großjährigen Person jedenfalls zu erwarten gewesen, daß sie die Unterschrift verweigert, solange noch Unklarheiten bestehen. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt daher schon aus diesen Überlegungen an, daß von erheblichen Verständnisschwierigkeiten keine Rede sein konnte. Ebensowenig glaubhaft ist die im Widerspruch zur unterschriebenen Niederschrift vorgebrachte Behauptung, die Bfin hätte nach einem Rechtsanwalt verlangt, was ihr verweigert worden wäre. In diesem Fall hätte sie die Aussage oder gegebenenfalls die Unterschrift unter das Protokoll mit der Begründung der Vorenthaltung ihrer Rechte verweigern können.

Die nach den Bestimmungen des § 14 AVG von der belangten Behörde aufgenommene Niederschrift liefert gemäß § 15 AVG vollen Beweis über Verlauf und Gegenstand der Amtshandlung.

Denn zulässigen Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges hätte die Bfin zu erbringen. Abgesehen von pauschalen und unglaubhaften Behauptungen hat die Beschwerde allerdings nichts vorgebracht, was die Vermutung der Richtigkeit der Niederschrift iSd § 15 AVG erschüttern könnte. Grundsätzlich kann von den Angaben der Ersteinvernahme ausgegangen werden, weil es der Lebenserfahrung entspricht, daß diese Angaben der Wahrheit am nächsten kommen (vgl VwGH 23.2.1996, 95/02/0342).

4. In der Sache hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Im Hinblick auf die einschlägige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl VfGH 3.3.1994, B 960/93 = JBl 1994, 816; VfGH 29.6.1995, B 2534/94 ua Zlen; VfGH 25.9.1995, B 445/95 ua Zlen) wird die erst nach Entlassung aus der Schubhaft eingebrachte Beschwerde trotz gegenteiliger ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl grundlegend VwGH 23.9.1994, 94/02/0209 und zuletzt VwGH 28.7.1995, 95/02/0206) als zulässig behandelt. Die Beschwerde ist aber aus den folgenden Überlegungen unbegründet.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Die Bfin ist als Touristin eingereist. Sie hatte aber nach ihren eigenen Angaben auch von vornherein die Absicht, in P für den Betreiber der A, den Verein zur Wiederbelebung der A, als Tänzerin zu arbeiten und damit Geld zu verdienen. Sie vereinbarte mit Vertretern dieses Vereines eine Tagesgage von S 400,--. Die ihr von den Vereinsfunktionären aufgedrängte Pro-forma-Mitgliedschaft, deren ordnungsgemäßes Zustandekommen nach der Aktenlage ohnehin in Frage steht, diente offenbar der Verschleierung des wahren wirtschaftlichen Grundes ihrer Anwesenheit.

Wie der O.ö. Verwaltungssenat schon in seinen früheren Erkenntnissen je vom 5. August 1996, VwSen-400417 bis 400423/1996 zum Ausdruck brachte, liegt jedenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs 2 lit b Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vor, wenn Tänzerinnen nach Anweisung eines Etablissementbetreibers sei es auch der "Verein zur Wiederbelebung der A" - oder seiner Vertrauenspersonen mit Stripteasedarbietungen auftreten und dafür eine Tagesgage erhalten, weil damit eine wirtschaftliche Abhängigkeit wie in einem Arbeitsverhältnis verbunden ist. Der Arbeitnehmerähnliche ist zwar nicht persönlich abhängig, er wird aber unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig. Auf die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen arbeitnehmerähnlicher Person und Arbeitgeber kommt es nicht an (vgl zum Ganzen VwGH 17.11.1994, 94/09/0195; VwGH 2.9.1993, 92/09/0322). Die Bfin war nicht in der Lage, ihre Talente als Tänzerin beliebig zu Erwerbszwecken einzusetzen. Sie war vielmehr nach den konkreten Umständen auf die Beschäftigung in der A zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen. Sie verfügte auch nicht über ausreichende Geldmittel, um einen mehrere Wochen langen Aufenthalt in Österreich finanzieren zu können.

Gemäß § 1 Abs 2 Z 2 Aufenthaltsgesetz (BGBl Nr. 466/1992, zuletzt geändert mit BGBl Nr. 351/1995) wird bei Fremden, die sich zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten, angenommen, daß sie einen ordentlichen Wohnsitz in Österreich begründen. Diese Wohnsitzbegründung bedarf nach dem § 1 Abs 1 leg.cit. einer besonderen Bewilligung. Die Bfin hätte demnach eine solche Bewilligung für ihren Aufenthalt benötigt. Außerdem unterlag ihre Beschäftigung der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG.

4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, daß an der Verhinderung von Schwarzarbeit ein großes öffentliches Interesse besteht (vgl VwGH 1.6.1994, 94/18/0258). Wer als Fremder den fremdenpolizeilichen und beschäftigungsrechtlichen österreichischen Rechtsvorschriften keine Beachtung schenkt, hat ausreichende Anhaltspunkte dafür geboten, daß die Überwachung seiner Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig sein werde (vgl VwGH 17.11.1995, 95/02/0132, 0133, 0134). Die belangte Behörde hat daher mit Recht die Schubhaft zur Verfahrenssicherung verhängt und ein sofort durchsetzbares Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs 1 Z 1 FrG gegen die Bfin erlassen, um sie unverzüglich abzuschieben und die Fortsetzung ihrer illegalen Erwerbstätigkeit zu verhindern. Auch die Überwachung ihrer Ausreise erschien aus diesen Gründen jedenfalls geboten.

Im übrigen hätte die belangte Behörde auch ein Aufenthaltsverbot im Grunde des § 18 Abs 2 Z 6 FrG erlassen können, zumal die Bfin beim Grenzübertritt unrichtige Angaben über den Zweck ihres Aufenthaltes gemacht hat, um als Touristin sichtvermerksfrei einreisen zu können.

Die Bfin wurde durch die gegenständliche Anhaltung in Schubhaft nicht in ihren Rechten verletzt. Selbst wenn ihr die Kontaktaufnahme mit ihrem Rechtsanwalt verwehrt worden und wenn sie über ihre Rechte nicht aufgeklärt worden wäre wovon der erkennende Verwaltungssenat im Hinblick auf den Inhalt der vorliegenden Niederschrift tatsächlich nicht ausgeht - könnten in diesen Rechtswidrigkeiten keine Umstände gesehen werden, die den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft als solche rechtswidrig erscheinen ließen. Es handelt sich dabei um keine gesetzlichen Bedingungen für die Rechtmäßigkeit der Schubhaft. Die im Zuge der Anhaltung begleitend entstandenen Rechtswidrigkeiten können allenfalls durch Maßnahmenbeschwerde oder durch eine Beschwerde nach dem § 88 Abs 2 SPG selbständig geltend gemacht werden (vgl dazu auch VwSen-400325 vom 25.01.1995).

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, der Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG (iVm § 52 Abs 2 FrG) für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand zuzusprechen.

Nach § 1 Z 1 und Z 2 der am 1. Jänner 1996 inkraftgetretenen "Aufwandersatzverordnung UVS" des Bundeskanzlers, BGBl Nr.

855/1995, betragen die von der belangten Behörde als obsiegender Partei anzusprechenden Pauschbeträge für den Vorlageaufwand S 565,-- und für den Schriftsatzaufwand S 2.800,--, insgesamt daher S 3.365,--.

Eine Leistungsfrist sieht der novellierte § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Falle des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß

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