VwSen-400446/5/Schi/Km

Linz, 15.11.1996

VwSen-400446/5/Schi/Km Linz, am 15. November 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des D H, türkischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W H und Dr. J S, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I., zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft als rechtmäßig festgestellt.

II. Der Aufwandersatzanspruch des Beschwerdeführers wird abgewiesen. Hingegen hat der Beschwerdeführer der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 3.365 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

zu I.:

§§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4, 54 und 58 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr.

110/1994, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1992 idF BGBl.Nr.

471/1995.

zu II.:

§ 74 und 79a AVG iVm § 1 Z3 und 4 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 17.10.1996, beim O.ö.

Verwaltungssenat eingelangt am 18.10.1996, hat der Beschwerdeführer (Bf) Beschwerde gemäß §§ 51ff FrG gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 10.10.1996, Zl. Sich40-9694, womit der Bf in Schubhaft genommen worden war, erhoben und beantragt, der Beschwerde stattzugeben und den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried für rechtswidrig zu erklären und auszusprechen, daß die erfolgte Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig war. Weiters beantragt der Bf Kostenersatz in Höhe von insgesamt 12.770 S.

1.2. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, die Schubhaft verletze den Bf in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten (Art.5 MRK, Art.1 B-VG über den Schutz der persönlichen Freiheit) und in dem Recht, entgegen § 41 FrG nicht in Schubhaft genommen und in solcher Haft angehalten zu werden.

Seine Wohnverhältnisse seien immer geordnet gewesen, er habe einen ausreichenden Verdienst gehabt und sei bis zuletzt bei der Firma Feichtinger beschäftigt gewesen. Es habe damit kein Verdacht entstehen können, daß er sich einem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen würde oder der Aufforderung zum Verlassen des Landes nicht nachkommen würde. Insbesondere sei der Behörde auch mitgeteilt worden, daß eine Beschwerde an die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts gegen die bescheidmäßige Verhängung des Aufenthaltsverbotes erhoben werde, verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Entsprechendes Stillhalten sei zugesagt worden. Nach ständiger Judikatur werde diese aufschiebende Wirkung auch zuerkannt, sodaß damit auch fremdenrechtlich alles in Ordnung gewesen wäre, zumal er eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung gehabt hätte.

Unter diesem Aspekt sei die von der belangten Behörde durchgeführte Abschiebung in keiner Weise erforderlich gewesen. Unter keinen Umständen aber seien die Voraussetzungen für eine Verhängung der Schubhaft vorgelegen.

Die belangte Behörde habe offensichtlich nur die vorliegenden Gendarmerieanzeigen zum Anlaß genommen, um die Schubhaft zu verhängen. Diese Vorfälle stellten aber keine Haftgründe nach § 41 FrG dar. Der dem Bf in den angeführten Anzeigen zur Last gelegte Sachverhalt rechtfertige nicht die Verhängung der Schubhaft, zumal im gegenständlichen Fall diese nur und ausschließlich zum Zweck der Sicherung der Abschiebung verhängt werden dürfe. Die belangte Behörde habe in keiner Weise dargelegt, daß er sich einem weiteren polizeilichen Verfahren entziehen hätte können, die Überwachung der Ausreise vereiteln würde oder dergleichen mehr. Die Verhängung der Schubhaft müsse, wie die Verhängung einer Untersuchungshaft, als "ultima ratio" angesehen werden. Die persönliche Freiheit eines jeden Menschen sei eines seiner höchsten Rechtsgüter und müsse daher, dies gehe auch klar aus den oben zitierten Verfassungsbestimmungen hervor, mit der Freiheit eines Menschen äußerst vorsichtig umgegangen werden. Es möge daher ausgesprochen werden, daß der bekämpfte Bescheid und die darauf aufgebaute Anhaltung rechtswidrig gewesen sei.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und mit Schriftsatz vom 22.10.1996 eine Gegenschrift erstattet und vorweg darauf hingewiesen, daß sich der Bf nicht mehr in Schubhaft befinde. Weiters wurde ausgeführt, daß gegen den Bf gemäß § 18 Abs.2 Z2 FrG ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot, das sich im wesentlichen auf zwei Bestrafungen nach § 5 StVO stützte, verhängt worden sei. Die dagegen eingebrachte Berufung sei mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 4.9.1996, St359/96 abgewiesen worden. Das Aufenthaltsverbot sei mit der Zustellung des Berufungsbescheides am 17.9.1996 in Rechtskraft erwachsen. Ab diesem Zeitpunkt habe den Fremden die Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise gemäß § 22 Abs.1 FrG getroffen. In Anbetracht einer telefonisch angekündigten VfGH- oder VwGH-Beschwerde sollte mit einer zwangsweisen Außerlandesschaffung grundsätzlich zugewartet werden, und zwar bis zur Entscheidung über die Frage der aufschiebenden Wirkung. Als der Bf am 5.10.1996 wiederholt einschlägig straffällig geworden war, sah sich die Fremdenpolizeibehörde veranlaßt, ihr Vorgehen darauf abzustellen. Nunmehr lagen zwingende öffentliche Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes vor.

Als Rechtsgrundlage für die Abschiebung, zu deren Sicherung die Schubhaft verhängt werden mußte, habe § 36 Abs.1 und Z2 FrG herangezogen werden können, habe doch der Bf nach Eintritt der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes tatsächlich das Bundesgebiet nicht verlassen. Abschließend werde der Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes begehrt.

2.2. Der O.ö. Verwaltungssenat hat diese Gegenschrift mit Schreiben vom 24.10.1996 dem Bf zu Handen seiner Rechtsvertreter zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 10.11.1996 eine allfällige Äußerung abzugeben. Der Bf hat dis dato keine Äußerung mehr abgegeben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Z2 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist türkischer Staatsangehöriger, verheiratet und Vater von zwei Kindern; seine Frau S und die Kinder Ö, und A, leben in der Türkei.

Der Bf ist am 28.1.1991 im Raum Spielfeld illegal nach Österreich eingereist; er hat am 4.2.1991 einen Asylantrag gestellt, der mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 29.4.1991, FrA-916/91, abgewiesen wurde. Von Juli 1991 bis zu seiner Inschubhaftnahme hat der Bf an verschiedenen Arbeitsstellen im Bundesgebiet gearbeitet, zuletzt bei der Firma J F, Fleischund Wurstspezialitäten GmbH & CoKG in bei S. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. hat dem Bf zuletzt am 15.12.1995 eine bis 24.4.1997 befristete Aufenthaltsbewilligung erteilt. Seit 11.10.1995 wohnt der Bf in O bzw.

bei seiner Freundin I G in O.

4.2. Mit Bescheid vom 26.6.1996, Sich40-9694-Stö, wurde über den Bf ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot, für das Bundesgebiet der Republik Österreich gemäß § 18 Abs.1 und 2 Z2 sowie §§ 19, 20 und 21 FrG, im wesentlichen wegen verschiedener Verwaltungsvorstrafen, insbesondere wegen zwei Bestrafungen gemäß § 5 StVO erlassen. Einer dagegen eingebrachten Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 4.9.1996, St349/96, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Dieser abweisende Berufungsbescheid wurde dem Bf am 17.9.1996 zugestellt. Aufgrund einer telefonisch angekündigten Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot beim VfGH oder VwGH wurde dem Rechtsvertreter des Bf mitgeteilt, daß bis zur Entscheidung über die Frage der aufschiebenden Wirkung die Abschiebung nicht durchgeführt werde (Aktenvermerk vom 27.9.1996, Sich40-9694).

4.3. Dennoch wurde der Bf mit Bescheid vom 10.10.1996, Sich40-9694, gemäß § 57 AVG iVm § 41 Abs.1 und 2 FrG in Schubhaft genommen, um die Abschiebung des Bf zu sichern.

Begründend wurde im wesentlichen auf das rechtskräftige und durchsetzbare Aufenthaltsverbot bzw. auf die Verpflichtung des Bf zur unverzüglichen Ausreise gemäß § 22 Abs.1 FrG und dessen Nichtbefolgung hingewiesen. Insbesondere wurde auf die neuerlichen Vorfälle betreffend Verdacht von Verwaltungsübertretungen, insbesondere gemäß § 5 Abs.2 StVO, sowie gerichtlich strafbarer Handlungen (§§ 83, 89 und 297 StGB) hingewiesen. Aus diesem Grund gefährdet der weitere Aufenthalt des Bf massiv die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit, weshalb eine sofortige Abschiebung gemäß § 36 Abs.1 Z1 und 2 FrG dringend geboten erscheine.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Im Hinblick auf die einschlägige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl VfGH 3.3.1994, B 960/93 = JBl 1994, 816; VfGH 29.6.1995, B 2534/94 ua Zlen; VfGH 25.9.1995, B 445/95 ua Zlen) wird die etwa eine Woche nach Entlassung aus der Schubhaft eingebrachte Beschwerde trotz gegenteiliger ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl grundlegend VwGH 23.9.1994, 94/02/0209 und zuletzt VwGH 28.7.1995, 95/02/0206) als zulässig behandelt.

5.2. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit der Anhaltung und des Schubhaftbescheides behauptet. Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.3. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 leg.cit.).

5.4. Gegenständlich lag ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot mit Zustellung der abweisenden Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vor. An dieses rechtskräftige Aufenthaltsverbot ist der erkennende Verwaltungssenat schon im Hinblick auf § 68 AVG gebunden. Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall (Erk. v. 25.11.1994, Zl. 94/02/0103) erkannt, daß der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls an ein bestehendes rechtskräftiges Aufenthaltsverbot insofern gebunden ist, als er diese Frage aus eigenem gar nicht (neu) beurteilen darf.

5.5. Zum Hinweis des Bf, wonach von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts in ständiger Judikatur die aufschiebende Wirkung (immer) zuerkannt werde ist festzuhalten, daß einerseits dem O.ö. Verwaltungssenat aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt ist, daß diese durchaus nicht immer automatisch erteilt wird und im übrigen im gegenständlichen Fall dem Bf offenbar auch bis dato noch nicht erteilt worden ist, zumal der Bf im Hinblick auf seine Mitwirkungspflicht und insbesondere im Hinblick auf das h. Schreiben vom 24.10.1996, mit welchem ihm die Gegenschrift der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. zur Kenntnis gebracht worden ist, gehalten gewesen wäre, diesen Umstand dem O.ö.

Verwaltungssenat unverzüglich mitzuteilen. Ein rechtlich verpflichtendes Zuwarten mit der Abschiebung durch die belangte Behörde bis zur Entscheidung über die beantragte aufschiebende Wirkung war aber rechtlich nicht geboten (vgl.

VwGH vom 24.2.1995, 95/02/0033). Selbst aus der telefonischen Zusage - die wohl nur unter der zwar nicht ausdrücklich ausgesprochenen aber durchaus selbstverständlichen Bedingung weiteren Wohlverhaltens gegeben werden konnte - konnte der Bf keinerlei subjektives Recht auf tatsächlichen weiteren Verbleib im Bundesgebiet bzw. auf Nichtinschubhaftnahme trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes ableiten; diesfalls hätte es jedenfalls eines bescheidmäßigen Durchsetzungsaufschubes gemäß § 22 Abs.1 FrG bedurft.

5.6. Weiters ist darauf hinzuweisen, daß zufolge § 11 Abs.2 FrG ein Sichtvermerk ungültig wird, wenn gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist.

Ebenso tritt eine Aufenthaltsbewilligung zufolge § 8 Abs.1 2.Satz Aufenthaltsgesetz mit der rechtskräftigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes außer Kraft.

5.7. Auch die übrigen Voraussetzungen der Schubhaftverhängung lagen vor:

So war das Erfordernis der "ehesten" (Art.4 Abs.6 PersFrSchG) bzw. "in möglichst kurzer Frist" (Art.5 Abs.2 EMRK) erfolgenden Verständigung des Festgenommenen über die Gründe seiner Festnahme in einer ihm verständlichen Sprache im Sinn der Judikatur des VfGH (vergl. Erk. 10.10.1994, Zl.

B46/94-8 und B85/94-11) insofern erfüllt worden, weil der Schubhaftbescheid mit ausführlicher Begründung am 10.10.1996 sowohl dem Bf selbst als auch seinem Rechtsvertreter übergeben bzw. zugestellt worden war; bemerkt wird in diesem Zusammenhang, daß der Bf selbst ausgeführt habe, er spreche sogar akzeptabel Deutsch (Seite 9 der Berufung gegen das Aufenthaltsverbot).

Daß dem Erfordernis der möglichst kurzen Dauer der Schubhaft (§ 48 Abs.1 FrG) hinreichend insofern Rechnung getragen wurde als der Bf am 10.10.1996 in Schubhaft genommen und am 11.10. um 12.15 Uhr die Schubhaft durch Abschiebung im Wege der Türkish Airlines TK 884 von Wien - Schwechat, bedarf keiner weiteren Begründung. Daraus geht auch klar hervor, daß aufgrund der äußerst rasch durchgeführten Abschiebung die kurzfristige Inschubhaftnahme notwendig war, um den reservierten Flug am 11.10.1996 um 12.15 Uhr zu erreichen und solcherart die Abschiebung entsprechend zu sichern. Es war daher die kurzzeitige Inschubhaftnahme des Bf von nur wenigen Stunden auch im Hinblick auf seine bislang geregelten Arbeits- und Wohnverhältnisse nicht rechtswidrig.

5.8. Dem gesamten Beschwerdevorbringen konnte daher insgesamt kein Erfolg beschieden sein.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, und dagegen die belangte Behörde im gegenständlichen Fall obsiegende Partei war, waren ihr die entsprechenden Kosten zuzusprechen. Da die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und auch eine Gegenschrift verfaßt hat, war ihr nach der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr.855/1995, ein Vorlageaufwand von 565 S und ein Schriftsatzaufwand von 2.800 S, insgesamt sohin ein Kostenersatz von 3.365 S zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer