VwSen-400492/4/Le/Ha

Linz, 12.01.1998

VwSen-400492/4/Le/Ha Linz, am 12. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Beschwerde des Skender I, geb. am 1950, Kosovo-Albaner, p.A. Ehegatten K, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter B, D, L, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 3.365 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: Zu I.: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG. Zu II.: §§ 74 und 79a AVG iVm § 1 Z3 und Z4 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 30.12.1997, beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am selben Tage eingelangt, erhob der Beschwerdeführer (im folgenden kurz: Bf) Beschwerde "wegen § 41 Abs.1 FrG" (gemeint wohl: § 51 FrG) mit der Behauptung, daß die über ihn mit Bescheid vom 17.12.1997 verhängte Schubhaft, die Festnahme vom 17.12.1997 und die Anhaltung seiner Person vom 17.12. bis 18.12.1997, etwa 15.00 Uhr rechtswidrig gewesen wären.

In der Begründung dazu führte er im wesentlichen folgendes aus:

In der Hauptverhandlung vom 17.12.1997 vor dem Landesgericht Linz zu 26 EHv 145/97, wäre er wegen des Verdachtes nach den §§ 81 Abs.1 Z1 und Abs.2 FrG und wegen des Verdachtes nach § 278a StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt worden. Da er vom 30.9.1997 bis 17.12.1997 in Verwahrungs- bzw. Untersuchungshaft gesessen sei, wäre er nach Ende dieser Hauptverhandlung entlassen worden, weil er den unbedingten Teil der Freiheitsstrafe von zwei Monaten bereits abgesessen gehabt hätte. Er habe sofort Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe sowie Beschwerde angemeldet, wodurch das Urteil des Landesgerichtes Linz nicht rechtskräftig geworden sei.

Sofort nach seiner Entlassung nach der Untersuchungshaft wäre er in Schubhaft genommen worden, weil offenbar die Bundespolizeidirektion Linz angenommen habe, daß das zitierte Urteil rechtskräftig sei.

Die Voraussetzungen des § 41 FrG zur Verhängung der Schubhaft wären nicht vorgelegen, sodaß dieser Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet sei. Auch seine Festnahme wäre rechtswidrig gewesen, weil sie nicht auf den gesetzlichen Voraussetzungen des § 42, 43 FrG beruhte. Aus den selben Gründen sei auch seine Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig gewesen.

Erst einem Telefonat seines Rechtsvertreters vom 18.12.1997 wäre es zu verdanken gewesen, daß er am 18.12.1997 gegen 15.00 Uhr entlassen worden sei.

Er führte weiters aus, über einen Wohnsitz in Österreich zu verfügen, zumal sich im Strafverfahren die Ehegatten K bereiterklärt hätten, ihn bei sich aufzunehmen und allenfalls auch für seinen Lebensunterhalt zu sorgen.

Die Erstbehörde hätte es verabsäumt, vor Erlassung des Schubhaftbescheides und vor seiner Festnahme diesen Sachverhalt zu klären. Er führte aus, unbescholten zu sein und eine Aufenthaltsgenehmigung bis in das Jahr 1998 zu besitzen, daß er jederzeit einen Wohnsitz nehmen könne und auch für seinen Lebensunterhalt jederzeit gesorgt wäre. Er weise natürlich nach wie vor jeglichen Schuldvorwurf wegen Schlepperei von sich und sei absolut guter Dinge, was das Berufungsverfahren im gerichtlichen Strafverfahren anlange.

Abschließend begehrte er den Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 8.400 S.

2. Die Bundespolizeidirektion Linz als belangte Behörde hat den zugrunde-liegenden Fremdenakt an den unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt.

Zum Beschwerdevorbringen hat sie eine Gegenschrift erstattet und darin mitgeteilt, daß der Bf zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft polizeilich nicht gemeldet war und auch nicht bekannt war, wo er allenfalls Unterkunft nehmen könnte. Dem Journalbeamten, der den Schubhaftbescheid erlassen hatte, war mitgeteilt worden, daß der Bf wegen §§ 81 Abs.1 Z1 und Abs. 2 FrG sowie § 278a StGB vom Landesgericht Linz verurteilt wurde und aus der gerichtlichen Haft entlassen werden solle. Da § 18 Abs.2 Z5 FrG für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nicht verlange, daß eine rechtskräftige Verurteilung vorliege, sei die Tatsache, daß gegen dieses Urteil Rechtsmittel ergriffen wurden und das Urteil damit noch nicht rechtskräftig war, der Verhängung einer Schubhaft zum Zwecke der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 18 Abs.1 iVm Abs.2 Z5 FrG nicht hinderlich gewesen. Zur weiteren Klärung des Sachverhaltes sei für 18.12.1997, 13.00 Uhr ein Dolmetscher bestellt worden. Im Zuge dieser Einvernahme hätte der Bf glaubhaft versichern können, daß er sich den zu erwartenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen nicht durch Untertauchen zu entziehen versuchen werde. Vom Rechtsvertreter wäre mittlerweile eine eidesstättige Erklärung gefaxt worden, wonach der Bf im Fall der Haftentlassung eine Unterkunftsmöglichkeit hätte. Daraufhin wurde der Bf am 18.12.1997 um 15.00 Uhr aus der Schubhaft entlassen. Die belangte Behörde sei aufgrund dieses Sachverhaltes der Ansicht gewesen, daß die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens notwendig war.

Die belangte Behörde hat abschließend die Abweisung der Beschwerde sowie den Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes begehrt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die vorgelegten Akten Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdeausführungen ausreichend geklärt ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gem. § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich daraus im wesentlichen folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

Seit etwa 1993 hält sich der Bf mit gültigen Aufenthaltsberechtigungen in Österreich auf, wobei die aktuelle Aufenthaltsbewilligung bis 31.5.1998 vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz ausgestellt wurde.

Aus der mit ihm am 30.9.1997 vor der Bundespolizeidirektion Linz aufgenommenen Niederschrift geht hervor, daß der Bf verheiratet ist; seine Familie lebt in Kosovo; er habe drei Kinder. Er sei in P (K, S) als Kraftfahrer beschäftigt und wohne derzeit auch in L in der L in einem Zimmer.

Am 30.9.1997 wurde der Bf aufgrund eines gegen ihn bestehenden Haftbefehles des Landesgerichtes Linz festgenommen und am 17.12.1997 vom Landesgericht wegen § 81 Abs.1 Z1 und Abs.2 FrG (Schlepperei bzw. gewerbsmäßige Schlepperei) sowie § 278a StGB (kriminelle Organisation) verurteilt; das Urteil wurde infolge Berufung des Bestraften sowie des Staatsanwaltes nicht rechtskräftig. Da der Bf den unbedingten Teil der verhängten zwölfmonatigen Freiheitsstrafe, nämlich zwei Monate, bereits in Untersuchungshaft verbracht hatte, wurde er auf freien Fuß gesetzt.

Unmittelbar darauf erließ die Erstbehörde den nunmehr angefochtenen Schubhaftbescheid vom 17.12.1997. Darin wurde die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw. Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw. zur Zurückschiebung verhängt.

In der Begründung dazu führte die Erstbehörde nach einer Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage aus, daß der nunmehrige Bf am 17.12.1997 vom Landesgericht Linz wegen § 81 Abs.1 Z1 und Abs.2 FrG sowie wegen § 278a StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten (zwei Monate davon unbedingt, zehn Monate bedingt) verurteilt worden sei. Damit stehe fest, daß er um seines Vorteils willen Schlepperei begangen habe.

Am nächsten Tage wurde die Erstbehörde vom Landesgericht Linz davon in Kenntnis gesetzt, daß das Urteil vom 17.12.1997, 26 EHv 145/97 nicht rechtskräftig geworden ist.

Um 13.30 Uhr desselben Tages wurde der nunmehrige Bf niederschriftlich befragt. Er gab an, in der L in L zu wohnen, und daß er von dieser Anschrift deshalb polizeilich abgemeldet wurde, weil er inhaftiert gewesen wäre, und daher den Zins nicht zahlen konnte. Für seinen Lebensunterhalt würde die Familie K und seine in L lebenden Verwandten aufkommen. Sein Rechtsanwalt schickte per Telefax eine "eidesstättige Erklärung" von Frau D und Herrn B K. Diese erklärten sich dazu bereit, Herrn Skender I bei sich aufzunehmen für den Fall, daß er aus der U-Haft entlassen werde bis zum rechtskräftigen Abschluß des Strafverfahrens gegen ihn. Sie garantierten auch für seinen Lebensunterhalt in Österreich aufzukommen, solange er nicht in der Lage sei, diesen aus eigenem zu bestreiten.

Die im vorgelegten Akt erliegende, mit 6.11.1997 datierte Erklärung war jedoch nicht unterschrieben.

Am 18.12.1997 wurde der Bf um 15.00 Uhr entlassen. Er war somit von 17.12.1997, 18.15 Uhr bis 18.12.1997, 15.00 Uhr in Schubhaft.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz (FrG), BGBl.Nr. 838/1992 idF 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.). Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde im wesentlichen die Rechtswidrigkeit der Inschubhaftnahme und der Anhaltung behauptet und die Feststellung begehrt, daß der Schubhaftbescheid, die Inhaftnahme sowie seine Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig wären. Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt, die Beschwerde ist zulässig; sie ist jedoch im wesentlichen nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gem. § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 FrG).

Gemäß § 18 Abs.1 FrG ist gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, daß sein Aufenthalt 1. die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder 2. anderen im Art. 8 Abs.2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl.Nr. 210/1958, genannten öffentlichen Interessen zuwider läuft.

Gemäß Abs.2 leg.cit. hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder 1. von einem inländischen Gericht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten ... rechtskräftig verurteilt worden ist; ... 5. um seines Vorteiles willen Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt hat; ... 7. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und sei innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ...

5.3. Aufgrund des unter Punkt 4. dargestellten Sachverhaltes steht fest, daß der Bw wegen Schlepperei zu seinem Vorteil und gewerbsmäßiger Schlepperei sowie wegen Teilnahme an einer kriminellen Organisation vom Landesgericht Linz verurteilt wurde, wobei das Urteil infolge Anfechtung durch den nunmehrigen Bf sowie durch den Staatsanwalt nicht rechtskräftig wurde, daß der Bf zum Zeitpunkt der Festnahme polizeilich in L nicht gemeldet war und zum Zeitpunkt der Festnahme die Mittel für seinen Lebensunterhalt nicht nachweisen konnte.

5.4. Im Schubhaftprüfungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist die Rechtmäßigkeit der Schubhaft die einzig zu entscheidende Frage (VwGH vom 27.1.1995, 94/02/0334). Der unabhängige Verwaltungssenat hat die Frage der Rechtmäßigkeit der Anhaltung nach jeder Richtung hin selbständig zu untersuchen und jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit festzustellen und aufzugreifen (VfGH vom 23.6.1994, B 2019/93).

Eine Überprüfung des Schubhaftbescheides aus dem Blickwinkel der dem unabhängigen Verwaltungssenat zukommenden Prüfungskompetenz ergab die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Schubhaft, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 41 Abs.1 FrG dafür vorlagen und die Schubhaft notwendig erschien, um die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die Abschiebung zu sichern. Zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft am 17.12.1997 stand fest, daß der Bf wegen Schlepperei vom Landesgericht Linz zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, davon zwei Monate unbedingt, verurteilt worden war. Auch wenn dieses Urteil infolge Berufung des Bestraften sowie des Staatsanwaltes nicht rechtskräftig wurde, hatte die Erstbehörde zu Recht den begründeten Verdacht, daß der Bf um seines Vorteiles willen Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt hat. Sie war daher zur Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes berechtigt. Die Inschubhaftnahme zur Sicherung dieses Verfahrens war auch berechtigt, da der Bf am 17.12.1997 in L polizeilich nicht gemeldet war und daher auch kein ordentlicher Wohnsitz bestand. Die Erstbehörde war daher mit ihrer Annahme, daß sich der Bf der zu erwartenden fremdenpolizeilichen Behandlung entziehen werde, nicht von vornherein im Unrecht (siehe hiezu etwa VwGH 93/18/0183 vom 13.1.1994).

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, daß die Schubhaft ein Instrument zur Sicherung der in § 41 Abs.1 FrG beschriebenen fremdenpolizeilichen Maßnahmen ist. Das bedeutet zwangsläufig, daß zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft der Sachverhalt noch nicht hundertprozentig geklärt sein muß; die Verhängung der Schubhaft setzt vielmehr die Gefahr voraus, daß sich der Fremde dem behördlichen Zugriff entziehen werde, um die in § 41 Abs.1 FrG genannten Verfahren gegen ihn zu verhindern oder zumindest erheblich zu erschweren (VwGH vom 13.1.1994, 93/18/0183). Eine solche Gefahr bestand am 17.12.1997 augenscheinlich:

Zur Erreichung dieses Sicherheitszweckes war die Verhängung der Schubhaft am 17.12.1997 jedenfalls berechtigt, da die belangte Behörde aufgrund der Verurteilung des Bf durch das Landesgericht Linz wegen Schlepperei, begangen um seines Vorteiles willen bzw. gewerbsmäßig, einen Grund zur Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Sinne des § 18 Abs.1 iVm Abs.2 Z5 FrG hatte. Überdies wird darauf hingewiesen, daß die Aufzählung in § 18 Abs.2 FrG eine demonstrative ist. Darüber hinaus hatte der Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung keinen ordentlichen Wohnsitz in Linz, weshalb er von der belangten Behörde als unstet angesehen werden mußte.

In der Folge hat die belangte Behörde von sich aus alles unternommen, um den Sachverhalt zu ermitteln. Als dieser geklärt war, wurde die Schubhaft sofort aufgehoben. Damit aber hat die belangte Behörde erfolgreich darauf hingewirkt, daß die Schubhaft so kurz wie möglich andauerte; der Bf wurde somit nach nicht einmal 24 Stunden bereits wieder aus der Schubhaft entlassen, als feststand, daß er bei der Familie K einen Wohnsitz nehmen könne.

Lediglich der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, daß die im Akt erliegende "eidesstättige Erklärung" die nicht einmal unterschrieben ist, nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als Verpflichtungserklärung nicht ausreicht! Schließlich stand auch nicht fest, wie der Bf seinen Lebensunterhalt bestreiten wolle, da er lediglich einen Bargeldbetrag von 658 S bei sich hatte (laut Haftbericht IV vom 17.12.1997).

5.5. Da sohin die Voraussetzungen für die Inschubhaftnahme erfüllt waren, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.: Bei diesem Verfahrensergebnis waren der belangten Behörde gemäß § 79a AVG iVm § 1 Z3 und Z4 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von 3.365 S (Aktenvorlageaufwand: 565 S, Schriftsatzaufwand: 2.800 S) zuzusprechen. Der Kostenersatzantrag des Bf war mangels Erfolges der Beschwerde abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an:

Dr. L e i t g e b Beschlagwortung: Schubhaft; Sicherungszweck