VwSen-400507/4/KL/Ka

Linz, 12.06.1998

VwSen-400507/4/KL/Ka Linz, am 12. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des Faton A, geb. am 2.2.1979, jug. Staatsangehöriger, vertreten durch V, wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand in der Höhe von insgesamt 3.365 S binnen 14 Tagen ab Zustellung zu ersetzen. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen. Rechtsgrundlagen: Zu I.: §§ 33, 45, 61, 66, 69, 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.Nr. I 75/1997 iVm § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG. Zu II.: §§ 73 Abs.2 FrG und 79a AVG iVm § 1 Z3 und Z4 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995. Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 8.6.1998, beim unabhängigen Verwaltungssenat per Telefax eingelangt am 9.6.1998, wurde Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaft erhoben. Dazu wurde ausgeführt, daß der Beschwerdeführer (Bf) am 31.3.1998 nach Österreich gekommen und einen Asylantrag beim Bundesasylamt Außenstelle Traiskirchen gestellt habe. Von dort wurde er nach Linz geschickt und in Linz am 3.4.1998 verhaftet und die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw Zurückschiebung verhängt. Seitens des Bundesasylamtes sei bisher keine Entscheidung getroffen worden. Gemäß § 21 Abs.2 Asylgesetz dürfe der Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Es sei daher die Anhaltung in Schubhaft seit 3.4.1998 gesetzwidrig. Im übrigen sei wegen der jetzigen Lage im Kosovo eine Abschiebung dorthin unzumutbar. Schließlich kann die Behörde gemäß § 66 Abs.1 FrG von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, sofern der Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann, insbesondere durch Anordnung, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen. Mit dem Schreiben vom 20.5.1998 wurde die Möglichkeit der Unterkunftnahme bei der Verlobten des Beschwerdeführers der Behörde als gelinderes Mittel bekanntgegeben. Überdies habe der Bf den Asylantrag persönlich beim Bundesasylamt Außenstelle Traiskirchen eingebracht und sich beim Bundesasylamt Linz gemeldet und daher sei ein Untertauchen nicht zu befürchten. Es sei daher die Anhaltung der Schubhaft seit 20.5.1998 gesetzwidrig.

2. Die Bundespolizeidirektion Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und in einer Stellungnahme ausgeführt, daß der Bf nach illegaler Einreise am 1.4.1998 beim Bundesasylamt einen Asylantrag gestellt habe, ihm eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht erteilt wurde, und er mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 3.4.1998 in Schubhaft genommen wurde. Mit Bescheid vom 25.5.1998 wurde die Ausweisung aus Österreich verfügt. Laut Auskunft des Bundesasylamtes Linz ist in den nächsten Tagen mit der Zustellung eines erstinstanzlichen negativen Asylbescheides zu rechnen. Nach Zustellung des Asylbescheides beabsichtige die BPD Linz, bei den ungarischen Behörden die Rücknahme gemäß österreichisch-ungarischem Schubabkommen zu erwirken, weil konkreter Verdacht bestehe, daß der Bf über Ungarn nach Österreich einreiste. Erst wenn sich die beabsichtigte Rückübernahme nicht möglich erweise, werde um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei den jugoslawischen Behörden angesucht, um ihn in sein Heimatland abzuschieben. Im Fall der Entlassung aus der Schubhaft bestehe begründete Annahme für die Gefahr, daß der Bf für eine Abschiebung nicht greifbar sei. Darin ändere auch nicht die Verpflichtungserklärung eines angeblichen Verwandten. Es wurde daher die Abweisung der Beschwerde und Aufwandersatz begehrt. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, sodaß die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben kann.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist am 2.2.1979 geboren, Kosovo-Albaner und jugosl. Staatsangehöriger. Nach seinen Angaben ist er am 31.3.1998 aus Jugoslawien (Pristina) kommend per LKW illegal nach Österreich (nach Wien) eingereist. Er verfügt über einen gültigen Personalausweis, ausgestellt am 1.3.1995 und gültig bis 1.3.2000. Der Bf stellte am 1.4.1998 persönlich einen Asylantrag beim Bundesasylamt Außenstelle Traiskirchen. Von dort aus wurde er zum Bundesasylamt Linz, Lunzerstraße, verwiesen und am 3.4.1998 in Linz aufgegriffen. Mit Schubhaftbescheid der BPD Linz vom 3.4.1998 wurde über den Bf gemäß § 61 Abs.1 FrG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw Zurückschiebung die Schubhaft verhängt, weil er über kein Reisedokument und keine Aufenthaltsberechtigung verfüge, im Bundesgebiet unsteten Aufenthaltes ist, mittellos ist und Grund zur Annahme bestehe, daß er versuchen könnte, sich fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen zu entziehen. Dieser Bescheid wurde vom Bf persönlich am selben Tage übernommen und in Vollzug gesetzt. 4.2. Der Bf wurde am 4.4.1998 unter Beiziehung eines Dolmetschers von der beklagten Behörde niederschriftlich einvernommen und gab anläßlich dieser Einvernahme an, daß er keinen Militärdienst abgeleistet habe, deshalb von der Polizei gesucht werde, weil er anfangs März 1998 einen Einberufungsbefehl erhalten habe und am 5.3.1998 der Krieg im Kosovo ausgebrochen sei. Er habe sich dann entschlossen, das Land zu verlassen. Die Schleppung habe sein Onkel organisiert und wurde mit einem LKW durchgeführt. Er verfüge derzeit lediglich über 20 S und einen Personalausweis; einen Reisepaß habe er nie besessen. Weiters habe er keine Angehörigen in Österreich und sei nirgends polizeilich gemeldet. Er wurde darüber belehrt, daß er in sein Heimatland abgeschoben werde. Daraufhin stellte er einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Jugoslawien. Weiters wurde der Bf am 6.4.1998 vom Bundesasylamt Linz niederschriftlich einvernommen, insbesondere zu seiner Einreise nach Österreich. Mit Strafverfügung der BPD Linz vom 7.4.1998 wurde eine Geldstrafe von 1.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, über den Bf verhängt, weil er sich als paßpflichtiger Fremder am 4.4.1998 ohne Besitz eines gültigen Reisedokumentes im Bundesgebiet aufgehalten habe. Am 4. Mai 1998 langte bei der belangten Behörde eine Verpflichtungserklärung des Sinan A, Onkel des Bf, ein, daß dieser nach der Schubhaftentlassung des Bf für dessen Unterbringung und Verpflegung aufzukommen sich verpflichte. Am 6.5.1998 langte bei der belangten Behörde eine Vollmacht, ausgestellt am 27.4.1998 für Frau V, ein.

4.3. Mit Telefax vom 25.5.1998 teilte das Bundesasylamt Außenstelle Linz der belangten Behörde mit, daß dem Bf keine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs.2 Asylgesetz 1997 zukommt. Mit Schreiben vom 20.5.1998 teilt die Vertreterin des Bf der belangten Behörde mit, daß neben dem Onkel auch die Verlobte des Bf, Frau G, sich bereiterklärt hat, ihn aufzunehmen. Es wurde daher um Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 66 FrG ersucht. 4.4. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 25.5.1998, FR-96.907, wurde der Bf gemäß § 33 Abs.2 Z4 und Z6 des Fremdengesetzes 1997 ausgewiesen. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, daß einer Berufung gegen diesen Bescheid gemäß § 45 Abs.3 FrG aufschiebende Wirkung nicht zukommt und daß die gegenständliche Ausweisung mit ihrer - wenn auch nicht rechtskräftigen - Erlassung durchsetzbar wird und der Fremde dann unverzüglich auszureisen hat. Dieser Bescheid wurde der Vertreterin des Bf am 27.5.1998 zugestellt. Am 3.6.1998 wurde dem Bf niederschriftlich von der belangten Behörde mitgeteilt, daß noch kein Heimreisezertifikat vorliege und daher die Schubhaft bis zum Einlangen der Zertifikate bzw bis zur tatsächlichen Abschiebung, längstens jedoch bis zur Maximaldauer von 6 Monaten ausgedehnt werde. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.I.Nr. 75/1997, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 leg.cit.).

Der Bf befindet sich noch in Schubhaft. Die gegenständliche Beschwerde wurde am 9.6.1998 eingebracht und es wurde darin die Rechtswidrigkeit der Schubhaft behauptet. Die gegenständliche Beschwerde ist rechtzeitig. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher zulässig, sie ist aber nicht begründet. 5.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

5.2.1. Aufgrund des aktenkundigen erwiesenen Sachverhaltes steht fest, daß der Bf ohne Reisepaß und Aufenthaltsberechtigung und mittels Schlepper illegal nach Österreich eingereist ist und im Bundesgebiet ohne Aufenthaltsberechtigung sich unstet aufgehalten hat. Es wurde daher der Bf zu Recht mit dem eingangs genannten Schubhaftbescheid zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw Zurückschiebung in Schubhaft genommen. Aufgrund der Mittellosigkeit und Unterkunftslosigkeit war die befürchtete Annahme gerechtfertigt, daß sich der Bf dem Verfahren und dem Zugriff der Behörden entziehen werde, zumal er dann auch zu erkennen gab, daß er nicht mehr in sein Heimatland zurück wolle. Auch wurde dann tatsächlich mit Bescheid vom 25.5.1998 wegen der Mittellosigkeit und wegen der illegalen Einreise die Ausweisung gemäß § 33 Abs.2 Z4 und Z6 des Fremdengesetzes 1997 verhängt. Mit der Zustellung des Ausweisungsbescheides am 27.5.1998 wurde die Ausweisung gemäß § 33 Abs.3 Fremdengesetz durchsetzbar und es hat dann der Fremde unverzüglich auszureisen. Auch hat gemäß § 45 Abs.3 FrG eine Berufung gegen diesen Bescheid keine aufschiebende Wirkung.

5.2.2. Gemäß § 69 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 69 Abs.2 FrG). Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt (§ 69 Abs.3 FrG). Auch im gegenständlichen Fall wurde - wie oben angeführt - der Ausweisungsbescheid durchsetzbar und gilt daher die weitere Anhaltung des Bf in Schubhaft ab diesem Zeitpunkt (ab 27.5.1998) als zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Die Überwachung der Ausreise ist aber mangels eines gültigen Reisedokumentes erforderlich, zumal eine legale Ausreise aus diesem Grund nicht möglich ist. Es kann der Bf daher seiner Ausreiseverpflichtung nicht anders nachkommen. Die Schubhaft wurde auch über eine zweimonatige Dauer hinaus aufrechterhalten, und es wurde dem Bf die Verlängerung der Schubhaft niederschriftlich am 3.6.1998 bekanntgegeben. Dies entspricht der Bestimmung des § 69 Abs.4 und 5 FrG. Danach kann die Schubhaft bis zum Ablauf der 4. Woche nach rechtskräftiger Entscheidung oder nach Einlangen der Bewilligung bei der Behörde, insgesamt jedoch nicht länger als 6 Monate aufrechterhalten werden, wenn der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden kann, weil über einen Antrag gemäß § 75 noch nicht rechtskräftig entschieden ist oder weil er die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht besitzt (§ 69 Abs.4 Z1 und 3 FrG). Der Bf hat einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in seinen Heimatstaat Jugoslawien anläßlich der Niederschrift am 4.4.1998 gestellt. Dieser Antrag wurde noch nicht rechtskräftig entschieden. Es war daher schon aus diesem Grunde die oben angeführte Schubhaftverlängerung zulässig. Im übrigen ist die für eine Einreise erforderliche Bewilligung (Heimreisezertifikat) noch nicht vorhanden und ist auch dieser Haftverlängerungsgrund erfüllt. Es hat die belangte Behörde das bisherige Verfahren zügig durchgeführt und sie hat anläßlich der Gegenschrift mitgeteilt, daß mit einem negativen Asylbescheid des Bundesasylamtes Linz zu rechnen sei. Dann werde eine Rückübernahme durch die ungarischen Behörden aufgrund eines österreichisch-ungarischen Schubabkommens erwirkt und im Fall der Verweigerung die Ausstellung eines Heimreisezertifikates beantragt. Dieser Vorgehensweise ist nichts entgegenzusetzen. Es ist auch die weitere Anhaltung zu Recht erfolgt. Auch ist der Ausführung der belangten Behörde, daß aufgrund der Mittellosigkeit und Unterkunftslosigkeit des Bf Grund zur Annahme besteht, daß er sich einem fremdenbehördlichen Verfahren entziehen werde, nichts entgegenzusetzen. Diese entspricht im übrigen der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Es ist daher auch die weitere Anhaltung des Bf aus diesen Gründen rechtmäßig. 5.3. Wenn hingegen die Beschwerde ausführt, daß im Grunde des § 21 Asylgesetz der Bf als Asylwerber nicht angehalten werden dürfe, so ist diese Behauptung unzutreffend. Aufgrund der ausdrücklichen Erklärung des Bundesasylamtes Linz vom 25.5.1998 wurde dem Bf eine vorläufige Aufentshaltsberechtigung gemäß § 19 Abs.2 Asylgesetz 1997 nicht zuerkannt. Gemäß dieser gesetzlichen Bestimmung haben Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist sind, die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird. Es ist daher gemäß § 21 Abs.1 Asylgesetz 1997 - weil dem Bf eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nicht zukommt - das Fremdengesetz, insbesondere auch die Bestimmungen der Schubhaft und der Ausweisung, anzuwenden. Aus diesem Grund steht daher der § 21 Asylgesetz einer Schubhaft nicht entgegen (vgl. hiezu auch die Judikatur zur alten Rechtslage, die insofern keine Änderung erfahren hat; VwGH vom 28.7.1995, Zl. 95/02/0207). Der Bf stützt sich weiters auf § 21 Abs.2 Asylgesetz, wonach ein Asylwerber in den Herkunftsstaat nicht zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden darf. Zur Feststellung, ob der Bf zurückgeschoben oder abgeschoben werden darf, ist aber - wie schon nach der alten Rechtslage - gemäß § 57 und § 75 FrG ein gesondertes Verfahren vorgesehen und ist daher der unabhängige Verwaltungssenat zu einer diesbezüglichen Entscheidung nicht zuständig. Nach der ständigen Judikatur des VwGH (vgl. VwGH vom 28.11.1995, Zl.94/02/0152, 0192) hat der unabhängige Verwaltungssenat über diese Frage im Rahmen einer Überprüfung der Schubhaft nicht zu entscheiden. Ein diesbezügliches Feststellungsverfahren steht aber einer Schubhaft nicht entgegen, sondern ist eine diesbezügliche noch ausstehende Entscheidung vielmehr ein Grund für eine Verlängerung der Schubhaft gemäß § 69 Abs.4 Z1 FrG . Schließlich bestimmt auch § 21 Abs.3 Asylgesetz 1997, daß Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Heimatstaat zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden dürfen, wenn die Asylbehörde rechtskräftig festgestellt hat, daß dies nach § 57 FrG zulässig ist. Auch aus diesem Grunde ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt daher noch nicht ausgeschlossen, daß der Bf zurückgeschoben oder abgeschoben werden kann bzw darf, und ist daher die Schubhaft nicht rechtswidrig. 5.4. Wenn der Bf schließlich auf eine Verpflichtungserklärung seines Onkels sowie die Möglichkeit der Unterkunftnahme bei seiner Verlobten hinweist, so ist dazu auszuführen, daß diese Erklärungen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht genügen. Es hat nämlich der VwGH bereits in seinen Erkenntnissen vom 13.1.1994, Zl. 93/18/0183 und vom 10.2.1994, Zl. 93/18/0410, entschieden, daß "eine solche Erklärung zum Nachweis der erforderlichen Mittel zu seinem Unterhalt nicht ausreicht, sondern ein solcher Nachweis auch die Bonität der Person einschließt, die eine diesbezügliche Verpflichtungserklärung abgibt, das etwa durch Bekanntgabe hiefür relevanter konkreter Tatsachen, wie der Einkommens-, Vermögens- und Wohnverhältnisse, allfälliger Unterhaltspflichten und sonstiger finanzieller Verpflichtungen untermauert durch hinsichtlich ihrer Richtigkeit nachprüfbare Unterlagen, wobei sich solcherart belegte Auskünfte auf einen längeren Zeitraum zu beziehen haben. Darüber hinaus ist auch eine gewisse persönliche Bindung zwischen dem Fremden und der die Erklärung abgebenden Person glaubhaft zu machen." Dem wurde hinsichtlich der Verpflichtungserklärung des Onkels nicht entsprochen. Auch dem Hinweis auf eine angeblich zur Verfügung gestellte Unterkunft durch die Verlobte fehlen jegliche Angaben über die Räumlichkeiten sowie eine schriftliche Erklärung selbst. Es ist daher die Annahme der Gefahr, daß sich der Bf dem behördlichen Zugriff entziehen werde, im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur nicht entkräftet. Weil eine geeignete Unterkunft nicht nachgewiesen wurde und daher eigene Mittel zum Unterhalt des Bf erwiesenermaßen nicht vorliegen, konnte daher auch das gelindere Mittel gemäß § 66 Abs.1 FrG nicht angewendet werden. Es war daher auch aus diesem Grund die Anhaltung in Schubhaft nicht gesetzwidrig. Aus all den angeführten Gründen war daher die bisherige Anhaltung in Schubhaft nicht rechtswidrig und mußte daher spruchgemäß auch festgestellt werden, daß auch für die weitere Anhaltung in Schubhaft die maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Weitere Rechtswidrigkeitsgründe wurden für die Anhaltung nicht geltend gemacht und waren daher nicht zu prüfen. 6. Gemäß § 73 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der belangten Behörde als obsiegender Partei der Kostenersatz zu, wobei nach der nunmehr geltenden Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, der Ersatz für den Vorlageaufwand von 565 S und für den Schriftsatzaufwand von 2.800 S zuzusprechen waren. Das Aufwandersatzbegehren des Bf hingegen war aus diesem Grunde abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Unterkunft, Bonität, Rückschiebungsabkommen, vorläufige Aufenthaltsberechtigung, Asylwerber