Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400532/4/Kl/Rd

Linz, 18.06.1999

VwSen-400532/4/Kl/Rd Linz, am 18. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde der, StA der Dom. Republik, vertreten durch RAe, wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaftbescheide und der Anhaltung in Schubhaft in Zurechnung der Bundespolizeidirektion Wels zu Recht erkannt:

I.Der Beschwerde wird stattgegeben und es werden die Schubhaftbescheide sowie die Anhaltung in Schubhaft vom 28.3.1999 bis 12.4.1999 als rechtswidrig festgestellt.

II.Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 8.700 S (Schriftsatzaufwand zuzüglich 300 S Stempelmarken) binnen zwei Wochen zu leisten. Das Mehrbegehren der Beschwerdeführerin wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 61, 69, 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.I.Nr. 75/1997 idF BGBl.I.Nr. 158/1998 iVm § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Zu II.: §§ 73 Abs.2 FrG und 79a AVG iVm § 1 Z1 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 12.4.1999, per Telefax beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 13.4.1999, wurde Beschwerde wegen Schubhaft erhoben und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schubhaftbescheide der BPD Wels vom 28.3.1999 und 31.3.1999 sowie die Verhaftung und Verhängung der Schubhaft am 28.3.1999 um 5.30 Uhr und die weitere Anhaltung bis zur Abschiebung (geplant: 15.4.1999 um 7.25 Uhr) sowie Kostenersatz beantragt. Im wesentlichen wurde ausgeführt, daß sowohl gegen das Straferkenntnis der BPD Wels vom 31.3.1999 als auch gegen die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes vom 31.3.1999 Berufung eingebracht wurden und die in der Berufung dargelegten Gründe aufrecht bleiben, daß nämlich keine illegale Prostitution stattgefunden habe und auch kein Grund für ein Aufenthaltsverbot bestanden habe. Bei ordentlicher Ermittlung hätte die Bf der Behörde die Mittel zum Unterhalt nachweisen können (Verpflichtungserklärung des Lebensgefährten). Daß die Bf beim Besuch im Lokal "F" kein fremdenrechtliches Dokument und keinen gültigen Aufenthaltstitel hatte, war leicht aufzuklären. Die Bf sei daher in ihrem Recht auf Freiheit, körperliche Unversehrtheit und Wahrung des Privat- und Familienlebens verletzt worden.

2. Die BPD Wels als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Gleichzeitig wurde fernmündlich mitgeteilt, daß die Bf bereits aus der Haft entlassen sei.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, sodaß die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben kann.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Die Bf ist Staatsangehörige der Dom. Republik, wurde am 28.7.1969 geboren und hält sich seit 1993 in Österreich auf. Sie verfügte über gültige Aufenthaltsberechtigungen der BH Schärding vom 19.8.1994 bis 15.2.1996 sowie vom 13.12.1995 bis 6.8.1997. Sie war in Schärding und später in Lambach als Prostituierte beschäftigt. Am 18.6.1994 ging sie mit einem österr. Staatsbürger die Ehe ein und war mit ihm bis 26.3.1997 (Scheidung) verheiratet. Seit 17.2.1997 ist sie bei ihrem Lebensgefährten in E, wohnhaft und polizeilich gemeldet. Sie verfügt über weitere Aufenthaltstitel "Privat" der BH Linz-Land für den Zeitraum vom 6.8.1997 bis 6.8.1998 sowie vom 6.8.1998 bis 15.1.1999. Ein Verlängerungsantrag wurde rechtzeitig bei der BH Linz-Land gestellt. Weil aber kein Nachweis für den Lebensunterhalt und kein gültiger Reisepaß beigebracht werden konnte, wurde eine Entscheidung noch nicht getroffen (Ladung für den 22.4.1999).

Die Bf reiste mit einem Reisepaß ausgestellt in La Vega und gültig bis 15.1.1999 ein. Am 12.1.1999 wurde ein Reisepaß des Generalkonsulates der Dom. Republik in Hamburg ausgestellt. Dieser ist bis 12.1.2003 gültig.

4.2. Am 28.3.1999 um 1.40 Uhr wurde die Bf im Lokal "F" in W, im Clubraum, bekleidet mit einem Leoparden-Body, angetroffen und einer fremdenpolizeilichen Kontrolle unterzogen. Dabei konnte sie keinen Aufenthaltstitel und keine Ausweispapiere vorweisen, lediglich einen Meldezettel führte sie mit sich. Bei einer niederschriftlichen Einvernahme gab sie an, daß sie keine Prostituierte sei, sondern lediglich eine Freundin im Lokal "F" besucht habe. Weiters gab sie an, daß sie seit zwei Jahren geschieden sei und in Lebensgemeinschaft mit C in E, lebe. Der Aufforderung, bis zum Morgen in einer näher bezeichneten Wohnung in Wels zu bleiben, kam die Bf nach und sie wurde dort am selben Tag um 5.30 Uhr aufgegriffen und festgenommen. Bei einer niederschriftlichen Einvernahme am 28.3.1999 um 5.40 Uhr gab sie weiters an, daß sie an Barmitteln 70 S in der Handtasche habe und zu Hause kein Geld besitze und über keine weiteren Barmittel verfüge. Ihr Lebensgefährte kommt für ihren Unterhalt auf. Weiters übt sie keine Erwerbstätigkeit in Österreich aus.

4.3. Mit Bescheid der BPD Wels vom 28.3.1999, Zl. IV-Fr 36.572, wurde über die Bf die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs.1 FrG verhängt, weil sie den Besitz der Mittel zu ihrem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag und kein fremdenrechtliches Dokument sowie keinen gültigen Aufenthaltstitel besaß und im Verdacht der Ausübung der Prostitution im Lokal "F" in W betreten wurde. Der Bescheid wurde von der Bf am selben Tag persönlich übernommen.

Ermittlungen der BH Linz-Land haben ergeben, daß die Bf über den Lebensgefährten krankenversichert sei, der Lebensgefährte derzeit arbeitslos sei und sich selbständig machen wolle, von der BPD Wels wurde über die Bf eine Geldstrafe von 1.000 S am 31.3.1999 wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Geschlechtskrankheitengesetz verhängt. Weiters wurde in Anwesenheit einer Dolmetscherin eine Niederschrift mit der Bf am 31.3.1999 aufgenommen, in welcher sie über die Schubhaft belehrt wurde und zum Aufenthalt in Österreich befragt wurde. Es wurde ihr bekanntgegeben, daß sie sich bereits seit drei Wochen im angeführten Lokal aufgehalten habe, der Lebensgefährte die Verpflichtungserklärung zurückgezogen hat und sie von der gemeinsamen Wohnadresse in E abgemeldet hat. Sie wurde über die Absicht der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in Kenntnis gesetzt.

Eine niederschriftliche Einvernahme des Lebensgefährten vor der BH Linz-Land vom 31.3.1999 ergab, daß die Bf vor ca. drei Wochen die Wohnung am Donnerstag verließ und erst am Sonntag wieder zurückkehrte und dies auch zweimal machte. Er gab an, daß er die Beziehung zur Bf aufgelöst habe und für sie nicht mehr aufkommen werde, keine Haftkosten bezahlen werde und sie nicht mehr in die Wohnung einziehen lassen werde.

4.4. Mit Bescheid der BPD Wels vom 31.3.1999, Fr.-36.532, wurde über die Bf gemäß § 36 Abs.1 und 2 Z4 und 7 iVm § 39 FrG ein bis zum 31.3.2004 befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich erlassen und einer allfälligen Berufung gemäß § 45 Abs.4 FrG iVm § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Begründend wurde ausgeführt, daß sie über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet mehr verfügt und eine Verpflichtungserklärung des Lebensgefährten zurückgezogen wurde. Weiters stützt sich der Bescheid auf eine rechtskräftige Bestrafung wegen Prostitution. Schließlich wurde die Mittellosigkeit angeführt. Es wurde mit Bescheid der BPD Wels vom 31.3.1999, Fr.-36.572, die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nach § 56 Abs.1 FrG verhängt, weil die Überwachung der Ausreise aufgrund der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint und aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, daß der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen wird. Begründend wurde ausgeführt, daß sich die Bf um die österreichische Rechtsordnung in sehr gravierendem Maß nicht kümmert und nicht gewillt ist, diese zu beachten. Weiters sei zu befürchten, daß sie wieder strafbare Handlungen begehen werde bzw für die inländischen Behörden nicht greifbar sei, weshalb der Sicherungszweck gegeben sei.

Dem Akt liegt weiters eine Vollmacht vom 1.4.1999 für das M, sowie eine Vollmacht für die ausgewiesenen Vertreter vom 6.4.1999 vor.

Sowohl gegen das Straferkenntnis als auch gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid wurde Berufung eingebracht.

Die Bf wurde am 12.4.1999 um 14.30 Uhr auf Anordnung der BPD Wels aus der Schubhaft entlassen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.I.Nr. 75/1997 idF BGBl.I.Nr. 158/1998, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 leg.cit.).

Die Bf befindet sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr in Schubhaft. Die gegenständliche Beschwerde wurde am 13.4.1999 eingebracht und es wurde darin die Rechtswidrigkeit der Schubhaftbescheide und der Anhaltung behauptet. Die Beschwerde ist rechtzeitig. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist zulässig, sie ist auch begründet.

5.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf die Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 69 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt (§ 69 Abs.3 FrG).

Gemäß § 56 Abs.1 FrG können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn

1) die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint oder

2) sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder

3) aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder

4) sie dem Aufenthaltsverbot zu wider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

5.3. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, daß die Bf zum Zeitpunkt ihrer Aufgreifung über einen ordentlichen Wohnsitz verfügte, dort polizeilich gemeldet war, eine Verpflichtungserklärung ihres Lebensgefährten vorlag und sie im Verdacht der illegalen Prositution stand. Wenn die Bf anläßlich ihrer Aufgreifung nicht den Reisepaß und einen Aufenthaltstitel vorzeigen konnte, was zwar eine Verwaltungsübertretung nach dem FrG bildet, so hatte sie doch einen Meldezettel mit sich geführt und die Wohnadresse ihres Lebensgefährten bekanntgegeben. Sie hat sich auch darauf berufen, daß ihr Lebensgefährte für ihren Unterhalt aufkomme. Wenn auch die Mittellosigkeit sowie der Verdacht der Ausübung der illegalen Prostitution vorderhand bei der Aufgreifung für die einschreitenden Organe Gründe für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs.2 Z4 und 7 FrG darstellen, so ist aber dennoch die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im gegenständlichen Fall nicht zulässig. Wie sich nämlich aus einer Abfrage herausstellte, war die Bf zwar nicht im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels (die letzte Aufenthaltsberechtigung endete mit 15.1.1999), es hat aber die belangte Behörde übersehen, daß sich die Bf trotzdem noch rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Sie hat nämlich rechtzeitig bei der BH Linz-Land einen Antrag auf Verlängerung ihres Aufenthaltstitels gestellt. Gemäß § 31 Abs.4 FrG halten sich Fremde, die einen Antrag auf Ausstellung eines weiteren Aufenthaltstitels vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltstitels eingebracht haben, bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Damit ist aber auch von vornherein die Verhängung der Schubhaft nur dann gemäß § 61 Abs.1 zweiter Satz FrG zulässig, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sich der Fremde dem Verfahren entziehen werde. Weil aber die Bf einen Meldezettel mit sich führte und auch einen ordentlichen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft hatte und im übrigen auch aus den übrigen Umständen nicht hervorgeht, daß sie sich einem behördlichen Verfahren entziehen werde, war daher iSd letztzitierten Gesetzesstelle die Verhängung der Schubhaft mit Bescheid vom 28.3.1999 rechtswidrig erfolgt.

Zum Schubhaftbescheid vom 31.3.1999 wird auf den § 69 Abs.3 FrG hingewiesen, wonach schon ex lege mit der Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt gilt. Es hätte daher eines neuerlichen Schubhaftbescheides aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung nicht bedurft.

Am 31.3.1999 wurde über die Bf ein bis zum 31.3.2004 befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich verhängt - der Bescheid wurde persönlich am selben Tag zugestellt - und es wurde einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt, sodaß das Aufenthaltsverbot gemäß § 40 Abs.2 FrG mit diesem Ausspruch auch durchsetzbar wurde und die Bf dann unverzüglich auszureisen hat. Allerdings ist dieses Aufenthaltsverbot noch nicht rechtskräftig, weil eine Berufung eingebracht wurde. Es hält sich daher die Bf iSd § 31 Abs.4 letzter Satz FrG auch weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Eine Schubhaft darf nur dann verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen Gefahr besteht, daß sie sich dem Verfahren entziehen werde. Wenngleich auch ihr Lebensgefährte bei einer Einvernahme vor der BH Linz-Land am 31.3.1999 erklärte, daß die Verpflichtungserklärung zurückgezogen werde und er die Bf nicht mehr in seiner Wohnung aufnehmen werde, so ist aber gleichermaßen zu berücksichtigen, daß die Bf bei ihrer Aufgreifung der Anordnung, sich in Wels aufzuhalten und zur Verfügung zu stehen, unverzüglich nachgekommen ist. Umstände, daß sie sich einer Kontrolle bzw einem fremdenpolizeilichen Verfahren widersetzen werde, traten im gesamten Verfahren (aufgrund des vorgelegten Aktes) nicht hervor. Auch verfügt die Bf über ein gültiges Reisedokument. Es war daher die Anhaltung in Schubhaft nicht rechtmäßig.

5.4. Davon ist aber die von der Behörde weiters ins Treffen geführte notwendige Abschiebung zu unterscheiden. Mit einem durchsetzbaren (jedoch nicht notwendigerweise rechtskräftigen) Aufenthaltsverbot kann nämlich die Bf zur Ausreise verhalten werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würde ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen (§ 56 Abs.1 Z3 FrG) oder die Überwachung aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint (Z1). Allerdings verkennt die belangte Behörde, daß die Begleitung der Ausreise bzw Abschiebung eine fremdenbehördliche Maßnahme iSd Ausübung einer verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, welche nicht ohne weiteres schon für sich auch die Verhängung der Schubhaft rechtfertigt.

Schließlich wäre darauf Bedacht zu nehmen, daß gemäß § 66 Abs.1 FrG die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen kann, wenn sie Grund zur Annahme hat, daß deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von Behörden bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen. Ob die Voraussetzungen eines gelinderen Mittels vorliegen, wurde von der Behörde nicht geprüft und es kann aufgrund des bisherigen Verfahrensstandes auch nicht vom Nichtvorliegen ausgegangen werden.

5.5. Die Schubhaft wurde am 12.4.1999 um 14.30 Uhr durch Haftentlassung beendet. Im Grunde der Beschwerdepunkte war daher aus den angeführten Gründen die Rechtswidrigkeit der Schubhaftbescheide sowie der Anhaltung in Schubhaft festzustellen.

Zur Festnahme an sich ist auszuführen, daß die Bf bei einer Verwaltungsübertretung (Nichtmitführen bzw Nichtaushändigen des Reisedokuments oder eines Aufenthaltstitels) betreten wurde, die Identität bei Betretung mangels Ausweises nicht geklärt war und daher ein Festnahmegrund nach § 35 VStG vorlag. Darüber hinaus ist aber anzumerken, daß die Festnahme zur Vorführung vor die Behörde zur Erlassung eines Schubhaftbescheides diente, also eine Maßnahme im Zuge der Schubhaftverhängung war und daher im Zuge der Überprüfung der Schubhaft Bedacht zu nehmen war.

6. Gemäß § 73 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu, wobei nach § 1 Z1 der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, der Ersatz für den Schriftsatzaufwand der Bf in der Höhe von 8.400 S sowie die von der Bf beantragten Stempelgebühren in der Höhe von 300 S gemäß § 79a Abs.4 Z1 AVG, also insgesamt 8.700 S, zuzusprechen war. Das Mehrbegehren war abzuweisen. Die belangte Behörde hat keinen Aufwandersatzantrag gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Rechtmäßiger Aufenthalt, rechtzeitiger Verlängerungsantrag, ordentlicher Wohnsitz vorhanden, kein Grund für Schubhaftverhängung.

 

 

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