VwSen-400533/4/Le/Km

Linz, 11.05.1999

VwSen-400533/4/Le/Km Linz, am 11. Mai 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Beschwerde des mj. S K, bosnischer Staaatsangehöriger, zuletzt R, vertreten durch den Vater I K, R, dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F S, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Recht erkannt:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II.Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 3.365 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 72 Abs.1, 73 Abs.1, 2 und 4 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl.Teil I Nr. 75/1997 idgF, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idgF.

Zu II.: §§ 74 und 79a AVG iVm § 1 Z3 und Z4 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 29.4.1999, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 4.5.1999, erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gemäß § 72 FrG mit der Begründung, daß seine Festnahme rechtswidrig war und sowohl die Inhaftierung als auch der Erlaß des Schubhaftbescheides und die Fortsetzung der Schubhaft im Zeitraum vom 23.4. bis 27.4.1999 rechtswidrig gewesen wären.

In der Begründung dazu führte er im wesentlichen folgendes aus:

Die Festnahme wäre ungerechtfertigt, da der Aufenthalt (Wohnung und Arbeitsplatz) des minderjährigen Beschwerdeführers bekannt war und dieser von sich aus keinerlei Maßnahmen gesetzt habe, um sich einer Festnahme zu entziehen.

Der Schubhaftbescheid vom 23.4.1999 sei rechtswidrig, da gemäß § 41 FrG (gemeint wohl: § 61 FrG - das Fremdengesetz aus dem Jahr 1992, BGBl. 838/1992, welches in § 41 die Schubhaft regelte, ist durch das Fremdengesetz 1997, BGBl. I 75/1997 geändert worden) eine Schubhaft nur angeordnet werden dürfe, wenn diese notwendig sei, um eine Maßnahme wie jene des Aufenthaltsverbotes durchzusetzen. Dies sei hier nicht der Fall. Der Umstand, daß Herr K am 23.4.1999 bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden angegeben habe, daß er trotz des bestehenden Aufenthaltsverbotes in Österreich bleiben wolle, bedeute nicht, daß er in die Illegalität untertauchen würde, sondern, daß er sich während des VfGH- und VwGH-Verfahrens in Österreich aufhalten möchte, wie dies unzähligen Beschwerdeführern gewährt worden sei. Er hätte damit lediglich eine Auskunft seines rechtsfreundlichen Vertreters wiedergegeben, wonach es Behördenstandard wäre, die Beschwerdeführer bis zur Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in Österreich zu dulden.

Er habe dadurch weder angekündigt, daß er untertauchen werde, noch, daß er sich auf sonstige Art einer Maßnahme der Behörde entziehen werde. Folgerichtig wäre der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Festnahme am Arbeitsplatz zu 100 Prozent vorhersehbar und bekannt gewesen.

Die Schubhaftnahme wäre nicht notwendig gewesen, weil die Kriterien für die Durchsetzbarkeit, nämlich die Auffindbarkeit des Betroffenen, etwaige Fluchtgefahr bzw. Gefahr des Untertauchens nicht gegeben gewesen wären, zumal der minderjährige Beschwerdeführer gemeinsam mit seinen Eltern in G, lebte und dort nachgewiesenermaßen seinen Aufenthalt gehabt hätte. Darüber hinaus hätte die Bezirkshauptmannschaft Gmunden davon Kenntnis gehabt, daß der Beschwerdeführer an Schulungsmaßnahmen des AMS teilnahm und auch einen Arbeitsplatz als Bauhelfer in G gefunden hätte. Der Beschwerdeführer sei am 23.4.1999 direkt bei seinem Arbeitsplatz festgenommen worden. Eine Aufforderung durch die Fremdenbehörde, seiner Ausreiseverpflichtung vor dem 23.4.1999 nachzukommen, sei nicht ergangen.

Selbst dann, wenn der minderjährige Beschwerdeführer seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen wäre, hätte dieser Umstand die Verhängung einer Schubhaft nicht gerechtfertigt. Allenfalls wäre dann und nur dann, wenn der Beschwerdeführer der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen wäre, eine Festnahme nach §§ 42 und 43 FrG gerechtfertigt und rechtmäßig, wenn sie notwendig wäre, um die Abschiebung zu sichern (§ 41 Abs.1 FrG). Dies wäre nicht der Fall gewesen.

Die Schubhaft wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn die konkrete Gefahr bestanden hätte, daß sich der Beschwerdeführer der Abschiebung entziehen würde; dies wäre nach ständiger Judikatur des VwGH nur dann der Fall, wenn bei rechtskräftiger Ausweisung bzw. Aufenthaltsverbot mehreren Aufforderungen zur Ausreise nicht entsprochen werde.

Er beantragte daher, der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge feststellen, daß seine Festnahme rechtswidrig war, daß sowohl die Inhaftierung als auch der Erlaß des Schubhaftbescheides und die Fortsetzung der Schubhaft im Zeitraum vom 23.4. bis 27.4.1999 rechtswidrig waren.

Abschließend begehrte er Kostenersatz in Höhe von 10.080 S.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den zugrundeliegenden Fremdenakt an den unabhängigen Verwaltungssenat expreß übermittelt.

Zum Beschwerdevorbringen hat sie eine Gegenschrift erstattet und darin mitgeteilt, daß der Beschwerdeführer am 27.4.1999 über Wien-Schwechat nach Sarajevo abgeschoben wurde.

Zur Beschwerde selbst wies die Erstbehörde darauf hin, daß am 22.4.1999 ein Festnahmeauftrag an das Gendarmeriepostenkommando Gmunden ergangen ist, da das Aufenthaltsverbot gegen Herrn K durch die Entscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (rechtswirksame Bescheidzustellung am 15.4.1999) in Rechtskraft erwachsen sei. Herr K wäre zu einer unverzüglichen Ausreise verpflichtet gewesen, welcher er jedoch nicht nachgekommen sei.

Der Schubhaftbescheid sei am 23.4.1999 erlassen worden mit dem Zweck, die Abschiebung zu sichern. Herr K hätte persönlich bei der Behörde angegeben, trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes in Österreich bleiben zu wollen. Es sei wohl noch nie vorgekommen, daß ein Fremder in Österreich ein etwaiges Untertauchen in die Illegalität angekündigt hätte, wie dies der Rechtsvertreter in der Schubhaftbeschwerde verlangt habe. Bedenklich sei es auch, daß Rechtsanwalt Dr. Schwarzinger dem Fremden über einen "Duldungsstatus" eine Bestätigung ausgestellt hat.

Nicht zuletzt aufgrund der Gefährlichkeit des Herrn K sowie der negativ zu stellenden Zukunftsprognose hätte sich die Bezirkshauptmannschaft Gmunden verpflichtet gesehen, die unverzügliche Abschiebung des Fremden durchzuführen. Die Schubhaft wurde möglichst kurz gehalten und die Abschiebung bereits am 27.4.1999 durchgeführt.

Überdies habe der Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 27.4.1999 dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge gegeben.

Die belangte Behörde hat abschließend die Abweisung der Beschwerde sowie den Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes begehrt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die vorgelegten Akten Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdeausführungen ausreichend geklärt ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gem. § 73 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

Es ergibt sich daraus im wesentlichen folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

3.1. Der Beschwerdeführer ist bosnischer Staatsangehöriger und kam im September 1992 im Rahmen der Flüchtlingsaktion für bosnische Kriegsvertriebene in das Bundesgebiet der Republik Österreich. Er besuchte hier die Volks- und Hauptschule und begann eine Lehre bei einem Malerbetrieb, die er jedoch im Juni 1998 abbrach und daraufhin arbeitslos wurde.

Am 30.8.1998 beging er gemeinsam mit einem Komplizen einen Raubüberfall auf einen österreichischen Staatsangehörigen, worauf der Beschwerdeführer gemäß § 142 StGB am 21.12.1998 durch das Landesgericht Wels zu einer bedingten Haftstrafe von 18 Monaten rechtskräftig verurteilt wurde.

Um eine Verlängerung der Aufenthaltsberechtigung hat sich der Beschwerdeführer nicht gekümmert und ist somit seit 1.8.1998 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet. Aufgrund dieses Verstoßes gegen das Fremdengesetz wurde der Beschwerdeführer von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 22.12.1998 bestraft.

In der dabei aufgenommenen Niederschrift ist auch erwähnt, daß der Beschwerdeführer vom Gendarmerieposten Altmünster wegen Verdachtes der Körperverletzung angezeigt war, daß diesbezüglich jedoch noch keine gerichtliche Verhandlung stattgefunden hatte.

Sein Bruder sei schon früher abgeschoben worden und lebe mit seiner Familie in T, B.

3.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12.2.1999 wurde über den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Begründet wurde dieses damit, daß sich der nunmehrige Beschwerdeführer seit 1.8.1998 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, rechtskräftig gemäß § 142 StGB zu einer bedingten Haftstrafe von 18 Monaten verurteilt sei und überdies verdächtig sei, das Vergehen der Körperverletzung begangen zu haben. Es sei ihm bzw. seinem gesetzlichen Vertreter Parteiengehör gewährt und ihnen die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes angekündigt worden. Eine Stellungnahme seines Vaters oder von ihm sei jedoch nicht abgegeben worden. Das Aufenthaltsverbot wurde aufgrund der negativen Zukunftsprognose unbefristet erlassen.

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit dem Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 9.3.1999 abgewiesen.

Der dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit seinem Beschluß vom 27.4.1999, B 718/99-2, der Behörde zugestellt am 28.4.1999, keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.

3.3. Am 23.4.1999 um 5.45 Uhr wurde der Beschwerdeführer in seiner Wohnung von Gendarmen des Postens G verhaftet und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vorgeführt. Dort erklärte er, trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes in Österreich bleiben zu wollen. Zuletzt habe er bei der Firma S und H gearbeitet. Er wurde in Schubhaft genommen und hat durch eigenhändige Unterschrift die Übernahme des Schubhaftbescheides bestätigt. Die Schubhaft wurde im Gefangenenhaus Wels vollzogen.

Am selben Tage sandte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers per Telefax eine "Bestätigung" an die Bundespolizeidirektion Wels, worin er mitteilte, am 23.4.1999 eine Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eingebracht zu haben. Wörtlich führte er weiters folgendes aus: "Da die aufschiebende Wirkung nicht ausgeschlossen wurde, befindet sich Herr S K bis zur Entscheidung der Berufungsbehörde im sog. Duldungsstatus.

3.4. Am 27.4.1999 wurde der Beschwerdeführer vom Polizeigefangenenhaus Wels nach Wien-Schwechat gebracht und von dort mit dem Flugzeug nach Sarajevo abgeschoben.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 72 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 leg.cit.).

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde im wesentlichen die Rechtswidrigkeit der Inschubhaftnahme und der Anhaltung behauptet und die Feststellung begehrt, daß der Schubhaftbescheid, die Inhaftnahme sowie seine Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig wären.

Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt, die Beschwerde ist zulässig; sie ist jedoch im wesentlichen nicht begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gem. § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 69 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 69 Abs.2 FrG).

Kann oder darf ein Fremder nur deshalb nicht abgeschoben werden,

1. weil über einen Antrag gemäß § 75 noch nicht rechtskräftig entschieden ist oder

2. weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder

3. weil er die für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht besitzt, oder

4. weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, daß er sich der Zwangsgewalt (§ 60) widersetzt,

so kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung (Z 1), nach Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit (Z 2), nach Einlangen der Bewilligung bei der Behörde (Z 3) oder nach Vereitelung der Abschiebung (Z 4), insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrechterhalten werden (§ 69 Abs.4 FrG).

4.3. Auf Grund des unter Punkt 3. dargestellten Sachverhaltes steht fest, daß

•der Beschwerdeführer ursprünglich legal eingereist ist, aber seit 1.8.1998 keine gültige Aufenthaltsberechtigung mehr hatte,

•ein rechtskräftiges unbefristetes Aufenthaltsverbot besteht und

•der Beschwerdeführer am 27.4.1999 abgeschoben wurde.

Die Schubhaft hat somit vom 23.4. bis 27.4.1999, 9.00 Uhr, angedauert. Der Schubhaftbescheid war ausdrücklich zur Sicherung der Abschiebung erlassen worden; die Abschiebung wurde innerhalb von vier Tagen durchgeführt. Die Inschubhaftnahme war nach dem bisherigen Verhalten des Beschwerdeführers durchaus angebracht und erforderlich, um die Abschiebung durch die Behörde zu sichern, zumal bei der Abschiebung per Flugzeug die genauen Flugtermine eingehalten werden müssen, um kostenintensive Fehlbuchungen zu vermeiden. Dies war vorliegend der Fall, wobei zu bemerken ist, daß die Erstbehörde die Schubhaft tatsächlich sehr kurz gehalten hat. Die Voraussetzungen des § 61 Abs.1 FrG waren im vorliegenden Fall somit erfüllt, weshalb der Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten verletzt worden ist.

4.4. Zu den in der Schubhaftbeschwerde vorgebrachten Gründen wird - soweit sie nicht bereits durch die vorstehenden Ausführungen entkräftet sind - folgendes ausgeführt:

Die Behauptung, wonach die Inschubhaftnahme nicht gerechtfertigt gewesen wäre, weil ohnedies Wohnung und Arbeitsplatz des Beschwerdeführers bekannt gewesen wären, trifft bei der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung aus den bereits oben unter 4.3. genannten terminlichen Gründen nicht zu. Der Abzuschiebende soll bei derartigen Maßnahmen pünktlich zur Verfügung stehen, was eben durch die Schubhaft gewährleistet ist.

Dem Vorbringen, daß der Beschwerdeführer nicht angekündigt hätte, daß er untertauchen werde, ist zu entgegnen, daß Fremde, die von der Abschiebung bedroht sind, es üblicherweise nicht ankündigen, daß sie untertauchen werden - sie tun es einfach. Aus den Umständen, daß sich der Beschwerdeführer bereits seit 1.8.1998 unrechtmäßig in Österreich aufhält, dafür am 22.12.1998 bereits von der Verwaltungsbehörde bestraft wurde, daß weiters ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, welches vom Beschwerdeführer mit Berufung - erfolglos - bekämpft wurde und er am 23.4.1999 vor der Erstbehörde angab, dennoch (=trotz Aufenthaltsverbot) in Österreich bleiben zu wollen, mußte es für die Erstbehörde zweifelsfrei sein, daß der Beschwerdeführer Österreich nicht freiwillig verlassen wolle und werde, weshalb sie zum Handeln verpflichtet wurde.

Zur Sicherung dieser Abschiebung war dann die Festnahme des Beschwerdeführers ebenso erforderlich wie die anschließende kurzfristige Anhaltung in Schubhaft. Nach dem bisherigen Vorleben des Beschwerdeführers wäre es nicht ausgeschlossen gewesen, daß er sich durch Untertauchen dem Zugriff der Behörde kurzfristig entzogen hätte, um eine Abschiebung zu vereiteln.

Die Bemerkung, daß eine Aufforderung der Fremdenbehörde, seiner Ausreiseverpflichtung vor dem 23.4.1999 nachzukommen, seitens der Behörde nicht ergangen sei, ist nicht richtig, zumal schon im Bescheid der Erstbehörde über die Verhängung des Aufenthaltsverbotes der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, daß er nach Rechtskraft des Aufenthaltsverbotes Österreich unverzüglich verlassen müsse. Dies entspricht auch der gesetzlichen Anordnung des § 40 Abs.1 FrG, wonach das Aufenthaltsverbot mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar wird und der Fremde dann unverzüglich auszureisen hat. Daß der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erlassung eines Durchsetzungsaufschubes gestellt hätte, kann weder dem vorgelegten Verwaltungsakt noch dem Schriftverkehr des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers entnommen werden.

Da sohin die Voraussetzungen für die Inschubhaftnahme erfüllt waren, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Bei diesem Verfahrensergebnis waren der belangten Behörde gemäß § 79a AVG iVm § 1 Z3 und Z4 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von 3.365 S (Aktenvorlageaufwand: 565 S, Schriftsatzaufwand: 2.800 S) zuzusprechen.

Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers war mangels Erfolges der Beschwerde abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. L e i t g e b

Beschlagwortung:

Schubhaft; Bf bereits abgeschoben.