Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400575/33/Wei/Bk VwSen420281/30/Wei/Bk

Linz, 20.12.2000

VwSen-400575/33/Wei/Bk VwSen-420281/30/Wei/Bk Linz, am 20. Dezember 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der G vom 13. Juni 2000 wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. Mai 2000, Zl. Sich40/2000, samt Anhaltung in Schubhaft und wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land in der Zeit vom 7. bis 9. Mai 2000 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 26. September 2000 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstands als unzulässig zurückgewiesen, soweit sie die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Überstellung am 7. Mai 2000 in das Polizeigefangenenhaus Linz und anschließende Anhaltung in Schubhaft bis zur Abschiebung am 9. Mai 2000 bekämpft.

II. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen, soweit sie sich gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft richtet.

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 u. § 67c AVG 1991;§§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997(BGBl. I Nr. 75/1997, zuletzt geändert BGBl. I Nr. 34/2000) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 13. Juni 2000 hat die Beschwerdeführerin (Bfin) durch ihren Rechtsvertreter Schubhaft- und Maßnahmenbeschwerde erhoben. Sie brachte in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen vor, dass sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze und aus Ungarn zu touristischen Zwecken eingereist wäre, um einen Freund zu besuchen. Am 7. Mai 2000 habe sie sich im Nachtlokal J in T, aufgehalten, weil ihr dort beschäftigter Freund ihr Gelegenheit geboten hätte, in einem separaten Zimmer im Haus T, zu wohnen. Sie habe auch entsprechende Barmittel zur Sicherung ihres Lebensunterhalts bei ihm hinterlegt. Die Feststellung im Schubhaftbescheid, wonach sie keine ausreichenden Mittel für ihren Lebensunterhalt gehabt hätte, wäre daher unrichtig. Auch Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt hätte sie durch einen entsprechenden Visa-Antrag angestrebt, über den von der belangten Behörde seit Monaten nicht entschieden worden sei, was nicht zu ihren Lasten gehen könnte. Bei der fremdenbehördlichen Kontrolle im J am 7. Mai 2000, die weit nach Mitternacht stattgefunden hätte, wäre sie nur leicht bekleidet gewesen, weil sie ja dort wohnte. Der Beschäftigung als Tänzerin wäre sie aber nicht nachgegangen.

Im Rahmen der Schubhaftbeschwerde wurde der Schubhaftbescheid vom 7. Mai 2000, Zl. Sich40/2000, als rechtswidrig bekämpft und dessen Aufhebung beantragt. Die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides ergebe sich daraus, dass er mit einem Aufenthaltsverbot begründet werde, obwohl ein solches bescheidmäßig nicht erlassen worden wäre. Der Bfin wäre diesbezüglich kein Bescheid ausgehändigt worden. Dem Schubhaftbescheid fehle daher die Rechtsgrundlage eines verfügten Aufenthaltsverbotes, das auch bekämpft worden wäre.

Im Rahmen der Maßnahmenbeschwerde erachtet sich die Bfin durch Überstellung in das Polizeigefangenenhaus Linz am 7. Mai 2000 und Anhaltung in Schubhaft bis zur Abschiebung am 9. Mai 2000 in ihren Rechten verletzt. Mangels eines erlassenen Aufenthaltsverbotes wäre die Überstellung ins Polizeigefangenenhaus und Anhaltung bis zur Abschiebung rechtswidrig gewesen.

2.1. Die belangte Behörde erstattete mit Schreiben vom 15. Juni 2000 eine Gegenschrift und legte Verwaltungsakten vor. Zum Sachverhalt brachte sie vor, dass die Bfin am 7. Mai 2000 bei einer Fremdenkontrolle im amtsbekannten Rotlichtlokal "J" in T in leichter Bekleidung und sich mit Gästen unterhaltend angetroffen wurde. Deshalb nahm die belangte Behörde an, dass die Bfin einer entgeltlichen Beschäftigung nachging. Die sichtvermerksfreie Einreise der ungarischen Bfin sei nur zu touristischen Zwecken zulässig gewesen, weshalb die illegale Arbeitsaufnahme eine Umgehung des Fremdengesetzes darstelle. Weiters habe die Bfin keinerlei legale finanzielle Mittel zu ihrem Unterhalt nachweisen können. Sie wäre auch nicht kooperativ gewesen und hätte die Unterschriftsleistung auf der Niederschrift und zur Bestätigung der Übernahme der Bescheide der belangten Behörde verweigert. Diese habe ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt und die aufschiebende Wirkung der Berufung aberkannt, weshalb die Bfin das Bundesgebiet umgehend hätte verlassen müssen. Die unverzügliche Verbringung an die ungarische Grenze wäre am Wochenende nicht möglich gewesen. Auf Grund des ignoranten und unkooperativen Verhaltens der Bfin hätte man nicht davon ausgehen können, dass sie das Bundesgebiet unverzüglich freiwillig verlässt. Vielmehr nahm die belangte Behörde an, dass die Bfin weiterhin einer illegalen Beschäftigung im Nachtlokal "J" nachgehen werde.

Mit Bescheid vom 7. Mai 2000 wäre daher die Schubhaft angeordnet und am 9. Mai 2000 die Entlassung aus der Schubhaft und die Abschiebung nach Ungarn veranlasst worden. Den Bescheid über das Aufenthaltsverbot habe der Sachbearbeiter der belangten Behörde persönlich am 7. Mai 2000 um 05.30 Uhr ausgehändigt und die Ausfolgung am Bescheid vermerkt.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2000 legte die belangte Behörde eine Ablichtung der Strafanzeige des Gendarmeriepostens Pasching vom 26. Juni 2000 wegen Menschenhandels nach § 217 StGB betreffend die im Nachtklub "J" durchgeführte Bordell- und Fremdenkontrolle vor.

2.2. Mit rechtsfreundlich verfasster Eingabe vom 12. Juli 2000 nahm die Bfin zur Gegenschrift der belangten Behörde Stellung. Darin bestreitet sie, einer entgeltlichen Beschäftigung im Lokal "J" nachgegangen zu sein. Die Aufnahme einer illegalen Arbeit und die Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit wird ebenso in Abrede gestellt, wie der fehlende Besitz legaler finanzieller Mittel für den eigenen Unterhalt. Auch hätte die Bfin nicht jedwede Kooperation verweigert. Vielmehr hätte die belangte Behörde keinen gerichtlich beeideten Dolmetscher beigezogen, was als grober Verfahrensmangel gerügt werde.

Der Schubhaftbescheid wäre der Bfin erst vor der Abschiebung am 9. Mai 2000 ausgehändigt worden, einen Aufenthaltsverbotsbescheid hätte sie nie erhalten. Um 06.30 Uhr wäre der belangten Behörde auch angeboten worden, dass die Bfin von ihrem Freund zur Grenze gebracht wird, was aber abgelehnt worden wäre. Es sei daher nicht richtig, dass sich die Bfin nicht bereit erklärt hätte, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen.

Die Bfin habe sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Die Verhängung der Schubhaft wäre rechtswidrig gewesen, weil keine bestimmten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich die Bfin dem Verfahren entzogen hätte.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat am 26. September 2000 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschwerdevertreters und eines Vertreters der belangten Behörde durchgeführt, wobei die beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu den Zahlen VwSen-400575 und 420281-2000, VwSen-400576 und 420282-2000 sowie VwSen-400577 und 420283-2000 anhängigen Beschwerdeverfahren wegen gleichgelagerter Sach- und Rechtslage zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden. Beweis wurde aufgenommen durch Darstellung des Verfahrensganges und Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten samt Verlesung von einzelnen Urkunden, Einvernahme der Zeugen G Obstlt. G, BI G E und R. Auf Antrag des Beschwerdevertreters hat der Oö. Verwaltungssenat in weiterer Folge noch die Effektenblätter von der Bundespolizeidirektion Linz beigeschafft und wurde das weitere Verfahren im Einvernehmen mit den Parteien, die die gebotene Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme wahrnahmen, schriftlich durchgeführt.

Auf Grund der aufgenommenen Beweise und der Aktenlage geht der unabhängige Verwaltungssenat vom folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t aus:

3.1. Die Bfin, eine ungarische Staatsangehörige, war wenige Tage vor dem 7. Mai 2000 nach Österreich eingereist und hat das Nachtlokal "J" in T aufgesucht, wo sie unentgeltlich wohnen konnte. Sie war zu dieser Zeit mit dem Zeugen M, der im "J" arbeitete, befreundet.

Gegen 00.30 Uhr des 7. Mai 2000 begann eine von der belangten Behörde angeordnete Fremdenkontrolle im Nachtklub "J" in T. Einige Minuten vor der offiziellen Kontrolle hatte der Bezirksgendarmeriekommandant Obstlt. K das Rotlichtlokal in Zivil betreten, um sich ein Bild von der aktuellen Situation im Lokal zu machen. Die Zivilkleidung wählte er deswegen, weil es in der Vergangenheit schon vorgekommen war, dass uniformierten Beamten der Zutritt verwehrt wurde. Im Barraum des Nachtklubs erlebte der Zeuge, der sich in einem Bordell wähnte, innerhalb weniger Minuten, dass sich am dort vorhandenen Laufsteg nacheinander mehrere Mädchen auszogen, während sie zur Musik tanzten. Während der Beobachtungen des Obstlt. K führte auch Frau R einen solchen "Tabledance" vor, wobei sie sich bis auf einen roten Slip auszog. Drei bis vier Gäste hielten sich an der Bar auf. Die Bfin agierte ähnlich wie eine Kellnerin und K saß bei zwei Gästen an einem Tisch.

Nach 5 bis 10 Minuten begann dann vereinbarungsgemäß die offizielle Kontrolle des Lokals durch Frau Dr. Z, Herrn F und weitere Gendarmeriebeamte in Zivil. Die Beamten fanden im Barraum, in dem sich auch einige Gäste aufhielten, fünf leicht angezogene Mädchen vor, die nur mit Dessous bzw. Unterwäsche bekleidet waren und den Eindruck von Animierdamen und Tänzerinnen machten. In weiterer Folge wurde eine Personenkontrolle mit Überprüfung der Reisedokumente der ausländischen Staatsbürgerinnen durchgeführt. Die fünf Mädchen wiesen alle gültige Reisepässe vor. Sie waren in das Bundesgebiet ohne Visum zu touristischen Zwecken eingereist, konnten sich aber auf keine Aufenthaltserlaubnis berufen, die sie zur Aufnahme einer Beschäftigung berechtigt hätte. Unter den Ausländerinnen befanden sich auch die Bfin und ihre Kolleginnen R und K, deren Beschwerden in den Parallelverfahren anhängig sind.

3.2. Nach der ersten Ausweis- und Aufenthaltskontrolle im J wurde die Amtshandlung in den Vernehmungsräumen der Gendarmerie in der Grenzkontrollstelle am Flughafen Hörsching fortgesetzt, weil dort eine geeignete Ausstattung für die Überprüfung von Dokumenten und für weitere fremdenbehördliche Schritte vorhanden war. Die Ausländerinnen ließen sich anstandslos von der Gendarmerie zur Grenzkontrollstelle bringen. Sie wurden dort auch erkennungsdienstlich behandelt, zumal die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes geplant war. Bei den Vernehmungen, die in verschiedenen Räumen der Grenzkontrollstelle stattfanden, verhielten sich aber nicht alle Ausländerinnen kooperativ.

Während die Polin W und die Ungarin T ihre niederschriftlichen Angaben vom 7. Mai 2000 durch Unterschrift bestätigten und sich gegenüber der belangten Behörde freiwillig bereit erklärten, das Bundesgebiet zu verlassen, verweigerten die Bfin sowie ihre Kolleginnen R und K die Unterschrift und machten auch nur spärliche Angaben (vgl dazu die aktenkundigen Niederschriften vom 07.05.2000). Die Bfin erklärte lediglich, dass sie bei ihrem Freund E schlafe und in Österreich noch nie als Tänzerin gearbeitet hätte. Die mit Hilfe einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin für Tschechisch befragte K wollte weder sagen, wer ihr die Adresse des "J" nannte, noch wie oft sie dort tanzte. Sie gab ferner an, in T, geschlafen zu haben und S 800,-- zu besitzen, die sie von zu Hause mitgebracht hätte. Einmal hätte sie von einem Gast ein Trinkgeld von S 100,-- bekommen und wäre auf ein Getränk eingeladen worden.

R war etwas gesprächiger. Sie gab an, schon drei bis vier Mal in T, gewesen zu sein und die Adresse von einer Freundin erfahren zu haben. Ihre Kontaktperson wäre R gewesen, der sie allerdings zu nichts gezwungen hätte. Sie hätte freiwillig im Lokal getanzt und zwar ungefähr fünf Mal pro Abend, ohne dafür etwas erhalten zu haben. Sie übe dies nur als Hobby aus. Die im "J" konsumierten Getränke hätte sie nicht zahlen müssen. Sie wäre aber auch von Gästen eingeladen worden.

Demgegenüber gab T zu, dass sie den Lokalbesitzer des "J" gefragt hatte, ob sie als Tänzerin anfangen könnte. Es wäre dann vereinbart worden, dass sie für Gäste tanzen sollte. Für das Tanzen hätte sie zwischen S 500,-- und S 1.000,-- pro Tag erhalten und wohnen hätte sie kostenlos können. Ihre Getränke hätten immer die Gäste bezahlt. Auch W, die nach ihren Angaben erst am 6. Mai 2000 über Hohenau einreiste und über Empfehlung einer Freundin das Lokal "J" aufsuchte, berichtete bei ihrer Einvernahme, dass sie für einen Gast tanzte und dafür S 300,-- erhalten hätte.

Die Zeugen E, ehemals Geschäftsführer im Nachtklub "J", und der Betreiber R räumten ein, dass die Bfin und ihre Kolleginnen D und P im J nur leicht bekleidet waren und auf freiwilliger Basis den "Tabledance" bzw eine Art Striptease auf dem Laufsteg im Barraum des "J" ausführten. Sie hätten dafür aber keinen Lohn erhalten, sondern nur auf Trinkgeldbasis gearbeitet. Fixe Einkünfte hätten die Mädchen nicht erhalten. Die Zeugen gaben übereinstimmend an, dass die Bfin Freundin des Zeugen M und R Freundin des Zeugen L gewesen ist. Diese beiden Freundinnen wären immer nur einige Tage auf Besuch in Österreich gewesen und dabei zum Essen eingeladen worden und hätten auch sonst für ihren Aufenthalt nichts bezahlen müssen. Der Zeuge L erklärte ferner, dass P, die eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke einer Erwerbstätigkeit als Tänzerin anstrebte, zur Probe im J getanzt hätte, ohne dafür eine Gage zu bekommen. Auch die Bfin hätte dies angestrebt, nicht aber R. Für das Tanzen hätten die Ausländerinnen allenfalls Trinkgelder von Gästen erhalten.

3.3. Mit Bescheid vom 7. Mai 2000, Zl. Sich 40/28746-2000, erließ die belangte Behörde gegen die Bfin gemäß § 36 Abs 1 und 2 Z 7 FrG 1997 ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich und erkannte gemäß § 45 Abs 4 FrG 1997 iVm § 64 Abs 2 AVG einer Berufung die aufschiebende Wirkung ab.

Mit Mandatsbescheid vom 7. Mai 2000 ordnete die belangte Behörde gegen die Bfin gemäß § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 in Verbindung mit § 57 Abs 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Der Bescheid wurde der Bfin anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme am 7. Mai 2000 gegen 05.30 Uhr zugestellt. Sie verweigerte allerdings die Unterschrift zur Bestätigung der Übernahme.

Auf den aktenkundigen Bescheidentwürfen ist je ein Aktenvermerk des Zeugen F angebracht, in dem festgestellt wird, dass der Bescheid um 05.30 Uhr ausgehändigt wurde, die Bfin aber die Unterschrift zur Bestätigung der Übernahme sowie die freiwillige Ausreise verweigerte.

In tatsächlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, dass die im Nachtlokal "J" angetroffene Bfin nur leicht bekleidet war und zumindest einer unerlaubten Beschäftigung als Tänzerin nachgegangen ist, für die sie kein entsprechendes Visum vorweisen konnte. Um einer solchen Beschäftigung nachzugehen, hätte es eines Aufenthaltstitels gemäß § 90 Abs 4 FrG 1997 bedurft. Die sichtvermerksfreie Einreise hätte ausschließlich touristischen Zwecken dienen dürfen. Die belangte Behörde nahm weiter an, dass die Bfin nicht über ausreichende Barmittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verfügte und auch keinen legalen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt hätte, um ihren Lebensunterhalt zu finanzieren.

3.4. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich nimmt entgegen den mehrfach rechtsfreundlich vorgebrachten Behauptungen der Bfin an, dass ihr beide oben angeführten Bescheide schon am 7. Mai 2000 um 05.30 Uhr ausgefolgt (vgl Aktenvermerk auf den aktenkundigen Bescheidentwürfen) und damit zugestellt wurden, auch wenn dafür kein von der Bfin unterschriebener Zustellnachweis vorliegt. Für diese Tatsachenfeststellung sprechen der Aktenvermerk auf den Bescheidentwürfen, die sehr glaubhaften Aussagen des Zeugen F und des Zeugen Obstlt. K sowie die allgemeine Lebenserfahrung. Die Verlegung der Amtshandlung in die Räumlichkeiten der Grenzkontrollstelle Hörsching hatte gerade den Zweck, die bei der Fremdenkontrolle im J vorgenommenen Beanstandungen in rechtlicher Hinsicht umzusetzen. Wie der Bezirksgendarmeriekommandant Obstlt. K lebensnah erklärte (vgl näher Tonbandprotokoll, Seiten 9 und 10), ist der Hauptzweck der Amtshandlung die Zustellung von Schubhaftbescheid und Aufenthaltsverbot gewesen. Auch die erkennungsdienstliche Behandlung wurde gerade deswegen vorgenommen, weil die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes geplant war. Der für die organisatorische Seite zuständige Bezirksgendarmeriekommandant war zwar bei den Vernehmungen nicht ständig anwesend, konnte sich aber noch an die Frauen W und K erinnern, die zunächst unbekümmert und relativ lustig wirkten, bis ihnen die Verhängung eines im Schengener Raum gültigen Aufenthaltsverbots klar wurde. Er sah auch, dass P einen Bescheid in Händen hielt, den er für den Aufenthaltsverbotsbescheid hielt.

3.5. Der Beschwerdevertreter hat in der mündlichen Verhandlung ergänzend vorgebracht, dass er beim Mandantengespräch im Polizeigefangenenhaus am 8. Mai 2000 die Bfin sowie die Frauen D und P vergeblich aufforderte, ihm sämtliche Bescheide auszuhändigen. Sie hätten ihm erklärt, keine Bescheide erhalten zu haben. Auch über entsprechenden Vorhalt blieb der Zeuge F aber dabei, dass den Ausländerinnen die Schubhaft- und Aufenthaltsverbotsbescheide am Vortag übergeben wurden. Ungeachtet des weiteren Vorhalts des Beschwerdevertreters, dass die Schubhaftbescheide erst kurz vor dem Abschiebezeitpunkt ausgehändigt worden wären, bekräftigte der Zeuge, dass er die Bescheide in den Händen der Damen gesehen hatte, als sie ins Polizeigefangenenhaus transportiert wurden. Er gab auch zu bedenken, dass die Urkunden bei den Effekten gewesen sein könnten, die von der Bundespolizeidirektion Linz bis zum Abschiebetermin aufbewahrt wurden. Im Übrigen wollte er keine Vermutungen darüber anstellen, warum dem Zeugen L bei einem Auslandstreffen nur die Schubhaftbescheide und nicht auch die Aufenthaltsverbotsbescheide ausgehändigt worden wären.

Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen F und hält dafür, dass nur die drei Ausländerinnen ein Interesse am Verschwinden der Aufenthaltsverbotsbescheide haben konnten. Demgegenüber waren die beabsichtigten fremdenbehördlichen Maßnahmen auf die Außerlandesschaffung der Fremden gerichtet. Die angeordnete Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung setzte die Erlassung eines durchsetzbaren fremdenrechtlichen Administrativaktes voraus. Es gibt daher keinen vernünftigen Grund für die Annahme, die belangte Behörde hätte keinen Titel zur Außerlandesschaffung der Ausländerinnen erlassen. Für die Erlassung des Bescheides spricht weiter die übliche Vorgangsweise der Ersichtlichmachung des Aufenthaltsverbots im Reisedokument mittels Stempel, die auch im vorliegenden Fall eingehalten wurde (vgl Zeugenaussage F, Tonbandprotokoll, Seite 6). Dies wurde selbst vom Zeugen L bestätigt (Tonbandprotokoll, Seite 19), der aussagte, dass ihm bei der Kontaktaufnahme nach der Abschiebung von den Ausländerinnen erklärt worden wäre, sie hätten allein den Schubhaftbescheid erst am Tag der Abschiebung erhalten und lediglich im Reisepass wäre ein Stempel mit dem Vermerk "Aufenthaltsverbot" angebracht worden. Haben die Behördenorgane das Aufenthaltsverbot demnach durch Stempel in die Reisedokumente eingetragen, so erscheint es nur schwer vorstellbar, dass sie nicht gleichzeitig auch die Aufenthaltsverbotsbescheide erlassen hätten. Ein solcher Sachverhalt widerspräche nämlich der allgemeinen Lebenserfahrung.

Auch der Zeuge M berichtete, dass er und sein Begleiter L gegen 06.00 Uhr früh zur Grenzkontrollstelle gefahren waren und dort kurz nach Abschluss der Amtshandlung erfahren hätten, dass die Ausländerinnen ausgewiesen werden und in Schubhaft kommen (vgl Tonbandprotokoll, Seite 13). Diese Wahrnehmung des Zeugen spricht viel eher für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots als dagegen. Dass beim späteren Besuch in der Schubhaft keine Bescheide zur Verfügung standen (vgl Zeuge M, Tonbandprotokoll, Seite 14), konnte auch daran liegen, dass sie bei den Effekten aufbewahrt wurden. Interessanterweise wurde bei späteren Treffen der Zeugen M und L mit ihren Freundinnen, der Bfin und der Frau D in Budapest nicht über das Thema Zustellung der Bescheide in Gegenwart des Zeugen M gesprochen (vgl Zeuge M, Tonbandprotokoll, Seite 14), obwohl dies wohl zu erwarten gewesen wäre, wenn das Aufenthaltsverbot tatsächlich nicht erlassen worden wäre.

Andererseits war es für die Ausländerinnen leicht möglich, den unangenehmen Aufenthaltsverbotsbescheid verschwinden zu lassen, um im Bewusstsein, keine Zustellung bestätigt zu haben, behaupten zu können, sie hätten nie einen erhalten. Dann brauchte man nur noch den verräterischen Reisepass zu "verlieren" und sich einen neuen ausstellen zu lassen, und die Welt schiene wieder in Ordnung. Es ist amtsbekannt, dass Fremde immer wieder Reisepässe oder andere Dokumente verschwinden lassen, um fremdenbehördliche Maßnahmen zu unterlaufen oder zumindest zu erschweren. Die Aussage vom Hörensagen des offenkundig befangenen Zeugen L, der als Nachtlokalbetreiber und Freund einer der Ausländerinnen naturgemäß auf deren Seite steht, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern.

3.6. Schließlich überzeugt auch nicht, dass der Beschwerdevertreter beim Mandantengespräch vergeblich nach Bescheiden gefragt haben soll. Im Hinblick auf naheliegende Verständnisschwierigkeiten in juristischer Hinsicht hätte er wohl besser Einsicht in die Effekten genommen, um definitiv festzustellen, welche Papiere dort verwahrt werden. Entgegen der rechtsfreundlichen Stellungnahme vom 30. Oktober 2000 bestätigen nämlich die beigeschafften Effektenblätter keineswegs, dass keine Aufenthaltsverbotsbescheide aufbewahrt wurden. Denn unter "Diverse Papiere" im Formular "Haftbericht IV: Effekten" können auch Bescheide fallen, zumal kein weiterer Punkt im Formular vorgesehen ist, der amtliche Dokumente betrifft. Das Effektenblatt lässt offen, welche Bescheide verwahrt wurden. Es kann keinen Beweis für die Behauptungen der Bfin darstellen. Wie auch der Beschwerdevertreter zubilligt, wurde der bei den Effekten befindliche Schubhaftbescheid kurz vor der Abschiebung ausgefolgt (vgl Tonbandprotokoll, Seite 5). Dies setzt voraus, dass er der Bfin vor der Inschubhaftnahme zugestellt worden ist, weil er sonst nicht bei den Effekten hätte sein können. Es kann daher das ergänzende Beschwerdevorbringen nicht richtig sein, wonach die Bfin überhaupt keinen Bescheid erhalten hätte (vgl aber Tonbandprotokoll, Seite 2). Der Beschwerdevertreter hätte es jedenfalls in der Hand gehabt, die Angaben seiner Mandantinnen durch persönliche Einsichtnahme in die Effekten zu überprüfen. Diese wäre ihm als Parteienvertreter leicht möglich gewesen. Außerdem hätte er bereits am 8. Mai 2000 bei der belangten Behörde Einsicht in den Fremdenakt nehmen und die Aktenvermerke auf den Bescheidentwürfen über die Zustellung zur Kenntnis nehmen können.

Entgegen der Stellungnahme vom 30. Oktober 2000 liegen auf Grund der bloßen Beschwerdebehauptungen keine ungeklärten Umstände vor, die zum Nachteil der Bfin ausgelegt werden. Vielmehr verhält es sich so, dass es der Bfin nicht gelungen ist, ihre der Darstellung der belangten Behörde widersprechenden Behauptungen unter Beweis zu stellen.

3.7. Die Unterschrift auf dem Effektenblatt zur Bestätigung der Entgegennahme der während der Schubhaft verwahrten Gegenstände und Geldbeträge zeigt entgegen der Ansicht in der rechtsfreundlichen Stellungnahme vom 30. Oktober 2000 nicht, dass sich die Bfin auch zuvor kooperativ verhalten hat. Richtig ist allerdings, dass die Bfin bei der Haftentlassung am 9. Mai 2000 um 14.30 Uhr laut Effektenblatt den Geldbetrag von S 1.946,-- als Restgeldbetrag ausgehändigt erhielt. D erhielt den Restgeldbetrag von S 1.833,-- und P verfügte laut Effektenblatt über 450 CSFR-Kronen, 2000 rumänische Lei und S 2.739,70. Wieso die Zeugen M und L trotz dieses Eigengeldes angeblich noch weitere Barmittel bei der Grenzkontrollstelle Hörsching den Ausländerinnen überlassen wollten (vgl Zeuge M, Tonbandprotokoll, Seite 13), erscheint nicht ganz nachvollziehbar, es sei denn, es hätte sich um deren Gage für Dienstleistungen gehandelt, was aber bestritten wurde.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Zur Frage des Verfahrensmangels

Zu dem vom Beschwerdevertreter gerügten Verfahrenmangel, wonach bei den Einvernahmen an der Grenzkontrollstelle Hörsching keine gerichtlich beeideten Dolmetscher beigezogen worden wären, ist zunächst festzustellen, dass die gerichtlich beeidete Dolmetscherin für Tschechisch P bei der Einvernahme der K anwesend war. Der bei Einvernahme der D für die ungarische Sprache beigezogene Herr L, ein Mitarbeiter am Flughafen Hörsching, wurde von Frau Dr. Z amtlich bestellt (vgl dazu Tonbandprotokoll, Seite 6). Dass er nicht gerichtlich beeidet war, schadet nicht, weil es im Verwaltungsverfahren darauf nicht ankommt. Eine konkrete Unzulänglichkeit wurde ohnehin nicht vorgebracht, sondern nur vage die Fähigkeit als Dolmetscher in Frage gestellt. Im Übrigen hat der Beschwerdevertreter selbst zugestanden, dass die Bfin (vgl Niederschrift als Beilage 5 zur Gendarmerieanzeige) und P Deutsch sprechen. Selbst mit D konnte man sich nach Ansicht des Zeugen M auf Deutsch verständigen (vgl Tonbandprotokoll, Seite 14).

Bei einer kurzfristig angeordneten Fremdenkontrolle mit anschließenden Einvernahmen zu den beabsichtigten fremdenbehördlichen Maßnahmen war nicht zu erwarten, dass gerichtlich beeidete Dolmetscher für alle Sprachen zur Verfügung stehen. Der vom Beschwerdevertreter geltend gemachte wesentliche Verfahrensmangel liegt schon deshalb nicht vor. Die Schubhaftbescheide ergingen außerdem gemäß § 61 Abs 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG zulässigerweise im Mandatsverfahren und nicht nach ordentlichem Ermittlungsverfahren.

4.2. Zur Maßnahmenbeschwerde

Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9, 2000, Rz 610).

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

Da die belangte Behörde nach dem festgestellten Sachverhalt anlässlich der Inschubhaftnahme am 7. Mai 2000 einen Schubhaftbescheid gegen die Bfin erlassen hat, kam in Bezug auf die Anhaltung in Schubhaft nur der besondere Rechtsschutz nach §§ 72 f FrG 1997 in Betracht. Danach kann der unabhängige Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung angerufen werden. Für eine Maßnahmenbeschwerde bleibt daneben wegen ihres grundsätzlich subsidiären Charakters kein Raum mehr. Die Beschwerde wegen Überstellung ins Polizeigefangenenhaus Linz und der Anhaltung in Schubhaft konnte nur als Schubhaft, nicht aber auch als Maßnahmenbeschwerde erhoben werden. Die kumulierte Maßnahmenbeschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen.

4.3. Zur Schubhaftbeschwerde

4.3.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Die Bfin wurde bis zu ihrer Abschiebung am 9. Mai 2000 im Polizeigefangenenhaus der belangten Behörde in Schubhaft angehalten. Die eingebrachte Beschwerde ist, soweit sie als Schubhaftbeschwerde aufzufassen ist, zulässig, obwohl sie erst nach der Entlassung aus der Schubhaft erhoben wurde (vgl VfSlg 13.698/1994; VfSlg 14.224/1995 und VfGH 8.6.1998, B 218/98). Sie wurde fristgerecht innerhalb der Sechswochenfrist (vgl § 73 Abs 2 FrG 1997 iVm § 67c Abs 1 AVG) erhoben. Der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides wird als zulässiges Begehren auf Rechtswidrigerklärung umgedeutet. Gemäß § 70 Abs 1 FrG 1997 ist die Schubhaft durch Freilassung formlos von der Fremdenbehörde - nicht vom unabhängigen Verwaltungssenat - aufzuheben, wenn der unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen.

4.3.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

Gemäß § 69 Abs 1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs 4 FrG darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs 2 FrG nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3.3. Die belangte Behörde hatte auf Grund der vorgefundenen Situation im Nachtklub "J" und der von den Ausländerinnen gemachten Angaben hinreichende Gründe für die Annahme, dass diese Ausländerinnen einer unerlaubten Erwerbstätigkeit als Tänzerinnen und/oder Animierdamen nachgehen. Die Bfin und ihre Kolleginnen übten nämlich eine Erwerbstätigkeit als Tänzerinnen und/oder Animierdamen in der G "J" bereits dann aus, wenn sie nur von Gästen für ihre Darbietungen in leicht bekleidetem Zustand Trinkgelder und/oder Einladungen auf Getränke und dgl. lukrierten. Es ist nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates zur Bejahung der Frage der Erwerbstätigkeit gar nicht notwendig, dass ihnen auch der Betreiber der G eine Gage bezahlt. Es genügt, wenn er ihnen sein Etablissement für Erwerbszwecke zur Verfügung stellt und sie auch sonst bezüglich des Aufenthaltes freihält (vgl dazu die von der Gendarmerie aufgenommenen Niederschriften mit R vom 23.06.2000 und mit E vom 19.06.2000). Deshalb konnte die Frage der zusätzlichen Entlohnung für das Tanzen und Animieren in der G dahingestellt bleiben, wenngleich die Angaben der T für eine Entlohnung durch den Betreiber des "J" sprechen.

Der Aufenthalt der Bfin und ihrer Kolleginnen war entgegen der Beschwerdeansicht rechtswidrig, da sie nicht im Besitz des für ihre Erwerbstätigkeit erforderlichen Aufenthaltstitels waren. Die belangte Behörde hat auf einen Aufenthaltstitel gemäß § 90 Abs 4 FrG 1997 hingewiesen, der nicht vorgewiesen werden konnte. In diesem Zusammenhang geht es seit dem durch die Novelle BGBl I Nr. 86/1998 eingefügten § 90 Abs 4 FrG 1997 um eine besondere Aufenthaltserlaubnis für die Dauer von höchstens sechs Monaten, die von der österreichischen Berufsvertretungsbehörde im Ausland für bestimmte kurzfristige Aufenthalte erteilt werden kann. Ansonsten bedarf es einer Niederlassungsbewilligung durch die gemäß § 89 FrG 1997 sachlich zuständige Behörde. Nach § 6 Abs 3 FrG 1997 lassen selbst Visa die Ausübung einer Erwerbstätigkeit außer im Rahmen von Geschäftsreisen nicht zu. Die Bfin hätte daher grundsätzlich eine quotenpflichtige (vgl Niederlassungsverordnung nach § 18 FrG 1997) Erstniederlassungsbewilligung iSd § 19 Abs 3 FrG 1997 benötigt, die auch einen beschäftigungsrechtlichen Titel (Sicherungsbescheinigung, Beschäftigungsbe-willigung, Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein) voraussetzte.

4.3.4. Konnte die belangte Behörde aber mit Recht davon ausgehen, dass die Bfin und ihre Kolleginnen einer unerlaubten Erwerbstätigkeit in der G "J" nachgingen, war damit auch klar, dass sie nicht die notwendigen Mittel für einen längeren Aufenthalt in Österreich nachweisen konnten, weil Einkünfte aus einer unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit natürlich nicht zu berücksichtigen waren. Die eigenen Barmittel von wenigen tausend Schilling hätten nicht zur Bestreitung des Unterhalts unter gewöhnlichen Umständen ausgereicht. Das Aufenthaltsverbot im Grunde des § 36 Abs 2 Z 7 FrG 1997 erschien daher von Anfang an möglich. Dies umso mehr als die Bfin und ihre Kolleginnen kein kooperatives Verhalten zeigten und nur spärliche Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen machten. Außerdem war nach den gegebenen Umständen auch die Annahme vertretbar, dass sich die Bfin durch unrichtige Angaben über den Zweck ihres Aufenthalts in Österreich die Einreise verschaffte (vgl § 36 Abs 2 Z 6 FrG 1997). Sie reiste nämlich visumsfrei als Touristin und nicht als Tänzerin oder Animierdame ein.

Schließlich wurde die Bfin wohl auch bei einer Beschäftigung betreten, die sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nicht hätte ausüben dürfen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt bei der Tätigkeit von Tänzerinnen und Animierdamen zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis und damit eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd § 2 AuslBG vor (vgl VwGH 12.11.1999, 97/09/0284; VwGH 1.7.1998, 96/09/0133; ferner VwGH 15.12.1999, 99/09/0078, zur Beschäftigungsvermutung nach § 28 Abs 7 AuslBG bei nur mit BH und Slip angetroffenen Ausländerinnen in einer Bar). Die dem AuslBG widersprechende Beschäftigung wurde zwar nicht von Organen eines Arbeitsinspektorates oder der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice festgestellt, weshalb die Formalvoraussetzung des § 36 Abs 2 Z 8 FrG 1997 fehlte. Dennoch war dieser Umstand nach § 36 Abs 1 FrG 1997 verwertbar und konnte davon ausgegangen werden, dass der Aufenthalt der Bfin die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet.

Es lagen demnach hinreichende Gründe für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vor. Dieses wurde nach den Feststellungen des erkennenden Verwaltungssenates bereits am 7. Mai 2000 in etwa gleichzeitig mit dem Schubhaftbescheid erlassen. Im Hinblick auf den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung war es auch sofort durchsetzbar. Gemäß § 40 Abs 2 FrG 1997 hat der Fremde dann unverzüglich auszureisen.

4.4.4. Der Verwaltungsgerichtshof hat betont, dass an der Verhinderung der Schwarzarbeit ein großes öffentliches Interesse besteht (vgl VwGH 1.6.1994, 94/18/0258). Ein Fremder, der fremden- und beschäftigungsrechtlichen Rechtsvorschriften keine Beachtung schenkt, hat ausreichende Anhaltspunkte dafür geboten, dass die Überwachung seiner Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit notwendig sein werde (vgl VwGH 17.11.1995, 95/02/0132, 0133, 0134). Dazu kommt noch im gegebenen Fall, dass die Bfin durch ihr unkooperatives und ignorantes Verhalten Ausreiseunwilligkeit demonstrierte. Schon die fehlende Ausreisewilligkeit rechtfertigte die Schubhaftverhängung (vgl VwGH 5.9.1997, 96/02/0568; VwGH 29.3.1996, 94/02/0318).

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die belangte Behörde mit Recht die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt hat, um die Bfin rasch abzuschieben und die mögliche Fortsetzung einer illegalen Erwerbstätigkeit zu verhindern. Gelindere Mittel iSd § 66 FrG 1997 kamen von vornherein nicht in Betracht, weil die Bfin durch ihr unkooperatives Verhalten erkennen hat lassen, dass sie sich um die für Fremde maßgeblichen österreichischen Rechtsvorschriften nicht kümmert. Die belangte Fremdenbehörde konnte daher nicht annehmen, dass sich die Bfin nunmehr rechtstreu verhalten und freiwillig das Bundesgebiet verlassen werde. Vielmehr war davon auszugehen, dass die Bfin ihren Aufenthaltszweck in Österreich nicht hätte legalisieren können.

5. Eine Kostenentscheidung über den Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG und § 73 Abs 2 FrG 1997 (vgl Aufwandersatzverordnung UVS BGBl Nr. 855/1995) zugunsten des Bundes, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, war mangels Antragstellung der belangten Behörde nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß

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