VwSen-400579/4/Kl/Rd

Linz, 29.08.2000

VwSen-400579/4/Kl/Rd Linz, am 29. August 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des A, jug. StA, vertreten durch RA, wegen Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

2. Der Beschwerdeführer hat dem Bund die Kosten für Vorlage- und Schriftsatzaufwand in der Höhe von insgesamt 3.365 S (entspricht 244,54 €) zu ersetzen.

Zu I.: §§ 61, 72, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG, idF BGBl.I Nr. 34/2000

Zu II.: § 79a AVG iVm § 73 Abs.2 FrG und § 1 Z3 und 4 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

1. Mit Schriftsatz vom 24.7.2000, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 25.7.2000, wurde Beschwerde an den Oö. Verwaltungssenat wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie der Festnahme und Anhaltung in Schubhaft ab dem 24.7.2000 beantragt.

Dazu wurde ausgeführt, dass der Bf zwar jug. StA albanischer Volkszugehörigkeit sei, aber bereits in Linz geboren wurde und seine gesamte Kindheit und Jugend in Österreich verbracht habe. Er beherrsche die deutsche Sprache besser als die albanische Sprache. Die gesamte Familie befinde sich in Österreich und sowohl die Eltern als auch die Geschwister seien im Besitz einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung. Der Bf sei Vater eines minderjährigen Kindes und komme seinen Unterhaltsverpflichtungen nach. Bis zum 24.8.1995 habe er eine nahezu lückenlose Aufenthaltsbewilligung besessen und war daher in Österreich rechtmäßig aufhältig. Mit Bescheid der BPD Linz vom 6.12.1993 wurde ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich erlassen und dieser Bescheid von der Sicherheitsdirektion bestätigt. Im Jahr 1998 habe er eine Strafhaft im Gefangenenhaus Linz verbüßt. Am 2.9.1998 habe er einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gemäß § 114 Abs.3 FrG 1997 gestellt, welcher mit Bescheid vom 9.9.1998 durch die BPD Linz abgewiesen wurde. Gegen den bestätigenden Bescheid der Sicherheitsdirektion wurde Beschwerde beim VwGH eingebracht und es habe der VwGH mit Beschluss vom 8.3.2000 dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit 24.7.2000 wurde der Bf in Schubhaft genommen und solle er am 26.7.2000 per Flugzeug nach Jugoslawien verbracht werden. Es bestehe insofern Rechtswidrigkeit, als der Bf kein gültiges Heimreisezertifikat und auch keine persönlichen Ausweispapiere besitze und daher die Abschiebung aus tatsächlichen Gründen unmöglich sei. Über einen ebenfalls eingebrachten Antrag auf Abschiebungsaufschub wurde durch die BPD Linz noch nicht entschieden. Der Bf habe sich in Österreich rechtmäßig aufgehalten und es hätte daher das Aufenthaltsverbot nach der Bestimmung des § 38 Abs.1 Z4 FrG 1997 nicht erlassen werden dürfen. Es wäre daher amtswegig gemäß § 114 Abs.3 FrG aufzuheben gewesen. Die gegen die Ablehnung der Aufhebung des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes eingebrachte Beschwerde beim VwGH sei noch nicht entschieden. Allerdings habe der VwGH mit Beschluss vom 8.3.2000 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Es erscheint daher die Abschiebung des Bf auch in menschenrechtlicher Hinsicht äußerst bedenklich, zumal durch die Änderung des FrG im Jahr 1997 verhindert werden sollte, dass gegen solche Personen ein Aufenthaltsverbot verhängt werden kann, die in Österreich geboren und aufgewachsen sind und daher sich langjährig in Österreich aufhalten.

Der Beschwerde wurde eine Kopie des Schubhaftbescheides sowie der Bescheidbeschwerde an den VwGH angeschlossen.

2. Die BPD Linz als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und in einer Stellungnahme ausgeführt, dass nach wie vor die Ansicht vertreten werde, dass das Aufenthaltsverbot den Bestimmungen des geltenden FrG entspreche. Der Bf finde sich mit dem über ihn verhängten Aufenthaltsverbot nicht ab und sei nicht gewillt, Österreich freiwillig zu verlassen. Er verfüge über kein Reisedokument und es werde von seinem Heimatland kein Heimreisezertifikat ausgestellt, weshalb bislang die tatsächliche Abschiebung nicht möglich gewesen sei. Nunmehr könne die belangte Behörde ein Laissez Passer ausstellen und die Abschiebung vollziehen. Es wurde daher die Abweisung der Beschwerde und der pauschalierte Kostenersatz beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, dass der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 73 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich daher folgender der Entscheidung zu Grunde gelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist jug. StA albanischer Volkszugehörigkeit, am 25.4.1975 in Österreich, Linz, geboren und verbrachte nach seinen Angaben seine Kindheit und Jugend in Österreich und ging auch hier der Schulpflicht nach. Es wurde ihm ein Befreiungsschein ausgestellt und ging er einer Arbeit nach. Nach dem vorgelegten Akt ist eine bis 14.12.1994 gültige Aufenthaltsberechtigung nachvollziehbar. Der Bf ist seit 16.4.1996 amtlich nach Jugoslawien abgemeldet und seit 14.1.1999 wieder aufrecht in der elterlichen Wohnung in L, gemeldet.

4.2. Mit Bescheid der BPD Linz vom 6.12.1993 wurde gegen den Bf ein unbefristetes Aufenthaltsverbot wegen seiner zahlreichen Verurteilungen durch das LG Linz und die BPD Linz gemäß § 18 Abs.2 Z1 und Z2 FrG verhängt. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde durch Bescheid der Sicherheitsdirektion für OÖ vom 20.1.1994 abgewiesen und es wurde das Aufenthaltsverbot mit 25.1.1994 rechtskräftig. Auch wurde es durch VwGH-Erkenntnis bestätigt.

Mit Bescheid der BPD Linz vom 30.5.1994 wurde der Bf erstmals in Schubhaft genommen und die Schubhaft seit 3.6.1994 auch vom Oö. Verwaltungssenat rechtskräftig als rechtmäßig festgestellt. Eine weitere Inschubhaftnahme erfolgte am 25.10.1995 und es wurde der Bf am 28.10.1995 tatsächlich in sein Heimatland abgeschoben. In der Folge reiste er ohne Berechtigung in das Bundesgebiet Österreich ein und wurde mit Bescheid vom 27.3.1996 abermals die Schubhaft verhängt. Mangels eines Heimreisezertifikates und der erforderlichen Reisedokumente konnte eine Abschiebung nicht durchgeführt werden.

4.3. Im Jahr 1998 hat der Bf im Gefangenenhaus Linz Freiheitsstrafen des LG Linz und des LG Steyr verbüßt.

Am 2.9.1998 stellte der Bf einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nach § 114 Abs.3 FrG. Dieser Antrag wurde mit Bescheid der BPD Linz vom 9.9.1998 abgewiesen und einer dagegen eingebrachten Berufung mit Bescheid der Sicherheitsdirektion vom 9.12.1999 keine Folge gegeben. Dagegen brachte er Bescheidbeschwerde an den VwGH am 25.1.2000 ein. Gleichzeitig wurde ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

Mit Beschluss des VwGH vom 8.3.2000, AW 2000/18/0010-5, wurde dem Antrag, der Beschwerde gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion betreffend die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, stattgegeben.

Es wurde daher am 27. bzw 31.3.2000 im Fremdeninformationssystem die Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes ab 25.1.1994 gestrichen und die Ergänzung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung am 8.3.2000 verfügt.

4.4. Mit Bescheid der BPD Linz vom 13.7.2000 wurde über den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt und gleichzeitig eine Ermächtigung zum Betreten von Räumlichkeiten ausgestellt. Am 24.7.2000 wurde dem Bf der Schubhaftbescheid persönlich ausgehändigt und er wurde in der elterlichen Wohnung festgenommen und die Schubhaft durch Einweisung in das PGH Linz in Vollzug gesetzt. Er wurde noch am selben Tag niederschriftlich einvernommen. Darin gab er an, über 2.897 S Bargeld zu verfügen und keinen gültigen Reisepass zu besitzen. Auch gab er an, dass er sowieso wieder nach Österreich kommen werde.

Bereits mit Telefax vom 8.6.2000 hat das BMI - in Kenntnis des VwGH-Beschlusses vom 8.3.2000 - der Absicht der BPD Linz, den Bf in sein Heimatland abzuschieben, aufgrund der zahlreichen rechtskräftigen Verurteilungen und der damit verbundenen Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit zugestimmt.

Der Bf wurde am 26.7.2000 per Flugzeug nach Jugoslawien abgeschoben.

Am 24.7.2000 brachte der Bf einen Antrag auf Abschiebungsaufschub bei der BPD Linz ein, über welchen noch nicht entschieden wurde.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erkannt:

5.1. Gemäß § 72 Abs.1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, idF BGBl. I Nr. 34/2000, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen.

Gemäß § 73 Abs.1 und 4 FrG hat der unabhängige Verwaltungssenat, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Der Bf hat Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie der Festnahme und Anhaltung geltend gemacht. Die Beschwerde ist zulässig und rechtzeitig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nichtvollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

5.3. Gegen den Bf besteht seit 25.1.1994 ein rechtskräftiges unbefristetes Aufenthaltsverbot. Es hat daher der Bf gemäß § 40 Abs.1 FrG die Pflicht, dann unverzüglich auszureisen. Auch darf er während der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ohne Bewilligung nicht wieder einreisen (§ 41 Abs.1 FrG). Dieser Ausreiseverpflichtung ist der Bf nicht nachgekommen und es hat daher bereits am 28.10.1995 eine Abschiebung stattgefunden. Der Bf ist trotzdem wieder nach Österreich eingereist.

Gemäß § 56 Abs.1 FrG können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn

1) die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint oder

2) sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder

3) aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder

4) sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Aus sämtlichen Gründen des § 56 Abs.1 FrG wäre die Abschiebung und daher die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gegen den Bf rechtmäßig. Gründe der tatsächlichen Unmöglichkeit der Abschiebung wurden seitens der belangten Behörde ausgeräumt. Der Bf hat immer wieder seine Ausreiseunwilligkeit bekundet und ist ohne Bewilligung eingereist.

Die Verhängung und der Vollzug der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung ist nicht rechtswidrig.

5.4. Wie im Sachverhalt ausgeführt wurde (Punkt 4.3.), wurde der Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes rechtskräftig abgewiesen, es wurde aber der dagegen eingebrachten Bescheidbeschwerde durch den VwGH mit Beschluss vom 8.3.2000 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 17.6.1993, Zl. 93/18/0084 und 0085, zu § 85 Abs.2 und 3 VerfGG ausgesprochen, dass im Fall der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (durch den VfGH) die Behörde den Vollzug des angefochtenen Verwaltungsaktes aufzuschieben und die hiezu erforderlichen Vorkehrungen zu treffen hat. "Diese Bestimmungen und die nahezu gleichlautenden Bestimmungen des § 30 Abs.2 und 3 VwGG dienen der Wirksamkeit der Rechtsschutzfunktion der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, weil damit unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit geschaffen wird, zu verhindern, dass der angefochtene Bescheid während des Beschwerdeverfahrens vollstreckt oder in anderer Weise zum Nachteil des Bf in die Wirklichkeit umgesetzt wird. Dass Beschwerden gegen Bescheide, mit denen ein Aufenthaltsverbot erlassen wird, die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden kann, bedarf im Hinblick auf die unmittelbare Vollstreckbarkeit solcher Bescheide ... keiner besonderen Erörterung".

Damit können aber nur die Bescheidwirkungen (Rechtskraft, Durchsetzbarkeit) des angefochtenen Bescheides (Ablehnung der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes) ausgesetzt werden, nicht jedoch über das beim VwGH anhängige Beschwerdeverfahren hinaus die Wirkungen des rechtskräftigen und durchsetzbaren und durch VwGH-Erkenntnis bestätigten Aufenthaltsverbotsbescheides berührt werden. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Fremdengesetz 1997 in § 44 und § 114 Abs.3 die Aufhebung mit Bescheid expressis verbis vorsieht und für die Zeit eines anhängigen Aufhebungsverfahrens keine Regelungen im Hinblick auf das rechtskräftige und wirksame Aufenthaltsverbot enthält. Es bleibt daher - bis zu seiner Aufhebung - weiter wirksam. Soweit sich aber der Bf auf § 38 Abs.1 Z4 und § 114 Abs.3 FrG stützt, wonach schon von Amts wegen das Aufenthaltsverbot hätte aufgehoben werden müssen, so ist er aber darauf zu verweisen, dass hiefür ein gesondertes Verfahren durch das FrG vorgesehen ist, weshalb der Oö. Verwaltungssenat im Rahmen einer Schubhaftbeschwerde nicht zur Entscheidung dieser Frage zuständig ist (vgl. analoge Judikatur des VwGH zu § 75 FrG).

Die Verhängung der Schubhaft mittels Mandatsbescheides gemäß § 57 AVG ist in § 61 Abs.2 FrG begründet und rechtmäßig.

6. Gemäß § 79a AVG, welcher gemäß § 73 Abs.2 FrG anzuwenden ist, hat die im Verfahren obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei und ist der Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Es war daher der belangten Behörde der Aufwandersatz für Vorlageaufwand von 565 S und Schriftsatzaufwand von 2.800 S zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, Ablehnung der Aufhebung, Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unwirksam, Abschiebung nicht rechtswidrig; keine Außerkraftsetzung des Aufenthaltsverbotes