Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400595/4/Wei/Bk

Linz, 13.12.2000

VwSen-400595/4/Wei/Bk Linz, am 13. Dezember 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des E, vom 7. Dezember 2000 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Die Anträge, den angefochtenen Schubhaftbescheid ersatzlos zu beheben und die Schubhaft aufzuheben, werden als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 3.365,-- (entspricht  244,54 Euro) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997(BGBl. I Nr. 75/1997 idF BGBl. I Nr. 158/1998) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein jugoslawischer Staatsangehöriger, reiste mit Hilfe von Schleppern am 21. Oktober 1998 illegal unter Umgehung der Grenzkontrolle (versteckt auf der Ladefläche eines LKWs) in Österreich ein und suchte bereits am nächsten Tag um Asyl an. Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Eisenstadt, vom 9. Dezember 1998, Zl. 98 10.365-BAE, wurde der Asylantrag gemäß §§ 7 und 8 AsylG 1997 abgewiesen. Der dagegen eingebrachten Berufung hat der Unabhängige Bundesasylsenat mit Bescheid vom 12. April 2000, Zl. 207.137/0-XI/33/98, keine Folge gegeben.

1.2. Am 13. Juli 2000 wurde der Bf von der belangten Behörde zur Erlassung einer Ausweisung einvernommen. Aus der Niederschrift geht hervor, dass der Bf über keine Lichtbilddokumente verfügt. Es wurde ihm auch mitgeteilt, dass in seinem Asylverfahren rechtskräftig negativ entschieden worden ist. In der Niederschrift über die Vernehmung wird schließlich auch erklärt, dass die Ausweisung gemäß § 33 Abs 1 iVm §§ 31 Abs 1 und 37 Abs 1 Fremdengesetz verfügt werde, ohne aber eine besondere Niederschrift iSd § 62 Abs 2 AVG darüber aufzunehmen.

Über Antrag auf schriftliche Ausfertigung des Bescheides erging dann in der Folge der Ausweisungsbescheid der belangten Behörde vom 3. August 2000, Zl. Fr-101.043. In diesem wird begründend darauf hingewiesen, dass sich der Bf seit rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens nicht rechtmäßig in Österreich aufhält.

In der rechtzeitigen Berufung vom 11. August 2000 bringt der Bf selbst vor, dass er zum Unterschied von seinem Bruder nur eine vorübergehende Aufenthaltsberechtigung hatte. Er hätte nunmehr einen Arbeitsplatz gefunden und wollte sich ein neues Leben aufbauen. Außerdem wollte er bei seinem Bruder in Österreich bleiben. Er hätte auch Angst vor der Rückkehr in seine Heimat, weil dort noch immer unschuldige Menschen grundlos verfolgt und getötet werden würden.

Mit Bescheid vom 28. August 2000, Zl. St 177/00, gab die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich der Berufung keine Folge und bestätigte den angefochtenen Ausweisungsbescheid vom 3. August 2000. Begründend stellte die Berufungsbehörde fest, dass sich der Bf seit dem Zeitpunkt der negativen Asylentscheidung am 14. April 2000 insofern rechtswidrig im Bundesgebiet aufhält, als ihm weder ein Einreisetitel, noch ein Aufenthaltstitel erteilt wurde. Seine Ausweisung sei gemäß § 37 Abs 1 FrG 1997 zur Wahrung der öffentlichen Ordnung dringend geboten, weil bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt die öffentliche Ordnung in hohem Maße gefährde (Hinweis auf VwGH 30.9.1993, 93/18/0419). Die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften stelle nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einen gravierenden Verstoß gegen die Rechtsordnung dar. Um einen Aufenthaltstitel könnte sich der Bf aus dem Ausland bemühen, was auch dem Fremdenrecht entspreche. Eine Ausfertigung des Berufungsbescheides wurde am 4. September 2000 beim Zustellpostamt L hinterlegt.

1.3. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2000 forderte die belangte Behörde den Bf unter Hinweis auf die seit 4. September 2000 rechtskräftige Ausweisung auf, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen, widrigenfalls er mit seiner zwangsweisen Abschiebung zu rechnen hätte. Dieses an die bisherige Zustelladresse F gerichtete Schreiben wurde abermals hinterlegt, aber vom Bf nicht behoben. Am 5. Oktober 2000 teilte die Volkshilfe - Flüchtlingsbetreuung Oberösterreich der belangten Behörde per Telefax mit, dass ein Antrag auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung gemäß § 10 Abs 4 FrG 1997 beim Integrationsbeirat des Bundesministeriums für Inneres (BMI) eingebracht werde.

Mit Schreiben vom 6. November 2000 berichtete die belangte Behörde dem BMI in der gegenständlichen Fremdensache und ersuchte um Zustimmung zur Abschiebung des Bf in sein Heimatland. Mit Telefaxschreiben vom 8. November 2000 teilte das BMI der belangten Behörde mit, dass der Abschiebung des Bf auf dem Luftwege W sowie der Ausstellung eines EU-Laissez Passer zugestimmt werde.

1.4. Die belangte Behörde buchte dann zunächst zwecks Abschiebung den Flug VO von Wien nach P (11.05 - 13.10 Uhr) am 6. Dezember 2000 und ordnete mit Mandatsbescheid vom 4. Dezember 2000, Zl. Fr-101.043, zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft an. Begründend wurde auf den rechtskräftigen und durchsetzbaren Ausweisungsbescheid verwiesen, dem zuwider sich der Bf noch in Österreich aufhalte. Es wäre anzunehmen, dass er sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen in die Anonymität entziehen werde. Diesen Bescheid hat der Bf anlässlich der Inschubhaftnahme am 5. Dezember 2000 um 09.35 Uhr persönlich übernommen. Danach wurde er ins Polizeigefangenenhaus gebracht. Bei der mit Hilfe eines Dolmetschers durchgeführten niederschriftlichen Einvernahme vom 5. Dezember 2000 gab der Bf an, dass er nicht nach Hause zurück wolle. Er habe im Kosovo kein Haus.

1.5. Bei der amtsärztlichen Untersuchung vom 5. Dezember 2000 bescheinigte der diensthabende Polizeiarzt dem Bf, dass die Tauglichkeit zum Transport per Flugzeug am 6. Dezember 2000 nicht gegeben war. Die für nächsten Tag geplante Abschiebung wurde daher nicht durchgeführt. Die belangte Behörde hat dann für den 11. Dezember 2000 einen weiteren Abschiebetermin per Flugzeug vorgesehen, für den der am 10. Dezember 2000 diensthabende Polizeiarzt die Flugtauglichkeit des Bf feststellte. Der für 07.55 Uhr vorgesehene Flug VO von Wien nach Prishtina wurde allerdings wegen Schlechtwetter am Zielflughafen abgesagt, weshalb die Abschiebung abermals nicht möglich war.

1.6. Am 7. Dezember 2000 langte beim Oö. Verwaltungssenat die gegenständliche Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ein, mit der beantragt wird,

"den angefochtenen Verwaltungsakt (Bescheid vom 4.12.2000, Zahl: Fr-101.043 meine Verhaftung und in Schubhaftnahme)" für rechtswidrig zu erklären, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und die ausgesprochene Schubhaft aufzuheben, dies allenfalls unter Anwendung gelinderer Mittel.

2.1. In der weitwendigen Beschwerde wird zunächst teilweise aktenwidrig behauptet, dass der Bf bereits am 4. Dezember 2000 festgenommen worden wäre und sich seither im Gewahrsam der belangten Behörde befinde. Im Wesentlichen bringt der Bf zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Schubhaft weiter vor, dass er wegen einer vor wenigen Tagen durchgeführten Mandel- und Polypenoperation weder haftfähig noch transportfähig wäre. Die Fremdenbehörde hätte die Schubhaft daher gar nicht anordnen dürfen, sondern gelindere Mittel anwenden müssen. Es bestünde auch keine Fluchtgefahr, da es eben das Bestreben des Bf wäre, in Österreich zu bleiben und nicht abgeschoben zu werden. Der Schubhaftbescheid verletze den Bf auch im Recht nach Art 3 EMRK. Er beantrage auch ein fachärztliches Sachverständigengutachten zu seinem Gesundheitszustand.

Mit der Beschwerde wurde ein Bericht vom 1. Dezember 2000 des Krankenhauses der Barmherzigen Schwestern Linz über den stationären Aufenthalt des Bf in der Hals-Nasen-Ohren-Abteilung vorgelegt, der vom Primar Dr. J unterschrieben wurde. Daraus geht das Entlassungsdatum mit 1. Dezember 2000 hervor. Als Diagnose wird angegeben chronische Tonsillitis und Mittelohrkatarrh. Unter "Durchgeführte Behandlung" werden Tonsillektomie (Mandelentfernung), Otomikroskopie (Ohruntersuchung), Parazentese (Einstich ins Trommelfell) und Dauerdrainage angegeben.

Der Therapievorschlag lautet:

"Schmerzmittel; körperliche Schonung für 8 bis 10 Tage.

Keine Vollbäder, Haare nur kühl waschen, keine Schals und Rollkragenpullover tragen.

Vermeiden von heißen, scharfen, rohen und harten Speisen; Milchprodukte reduzieren.

Bei starken Schmerzen, Temperaturanstieg oder Blutungen kommen Sie bitte wieder an unsere Abteilung."

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und die Gegenschrift vom 11. Dezember 2000 erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt. Die belangte Behörde weist darauf hin, dass der Bf nicht haftunfähig, sondern vorübergehend fluguntauglich war. Er sei nicht gewillt, seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen, was auch aus der Beschwerdeschrift hervorgehe. Die Anwendung eines gelinderen Mittels komme daher nicht in Frage. Es werde versucht, sobald als möglich einen Flug nach Prishtina zu bekommen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Der Bf wird im Polizeigefangenenhaus Linz in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft ist zulässig. Die beantragte Aufhebung des Schubhaftbescheides sowie der Schubhaft erscheint im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 70 Abs 1 und 72 Abs 1 FrG 1997 als unzulässig, weil ein solcher Rechtsschutz vom Gesetzgeber nicht vorgesehen wurde. Diese (überflüssigen) Nebenanträge waren daher als unzulässig zurückzuweisen.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage den Ausweisungsbescheid vom 3. August 2000 erlassen, der seit Erlassung des bestätigenden Berufungsbescheides der Sicherheitsdirektion vom 28. August 2000, Zl. St 177/00, der am 4. September 2000 hinterlegt wurde, rechtskräftig und durchsetzbar war. Die belangte Behörde hat dann noch zugewartet und mit Schreiben vom 3. Oktober 2000, das der Bf grundlos nicht behoben hatte, versucht, den Bf zur freiwilligen Ausreise zu veranlassen. In weiterer Folge hat dieser aber mehrfach bewiesen und auch ausdrücklich erklärt, dass er nicht daran denkt, seiner Ausreiseverpflichtung auf Grund des durchsetzbaren Ausweisungsbescheides nachzukommen. Fehlende Ausreisewilligkeit rechtfertigt die Verhängung der Schubhaft (vgl VwGH 5.9.1997, 96/02/0568).

Um die Schubhaft möglichst kurz zu halten, organisierte die belangte Fremdenbehörde in vorbildlicher Weise zuerst die Abschiebung im Luftweg für den 6. Dezember 2000 und ordnete erst danach die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Mangels kooperativen Verhaltens des Bf konnte sie naturgemäß nichts von dessen Krankenhausaufenthalt wenige Tag zuvor wissen.

4.4. Das in der Beschwerde für die Rechtswidrigkeit der Schubhaft ins Treffen geführte Argument des schlechten Gesundheitszustandes des Bf greift schon in tatsächlicher Hinsicht nicht. Denn eine Haftunfähigkeit hat der Bf auch mit Vorlage des Entlassungsberichtes der HNO-Abteilung des KH der Barmherzigen Schwestern L nicht bescheinigt. Aus diesem Bericht geht nur ein normaler Zustand nach durchgeführter Mandeloperation und behandeltem Mittelohrkatarrh hervor. Neben den üblichen Verhaltensmaßregeln nach einer Tonsillektomie ist ausdrücklich nur von körperlicher Schonung für 8 bis 10 Tage die Rede. Ein physischer Zustand des Bf, der auf eine generelle Haftunfähigkeit hindeuten könnte, wird nicht beschrieben. Er hat sich auch nachträglich nicht ergeben, weil die zunächst für 6. Dezember 2000 vom Polizeiarzt attestierte Fluguntauglichkeit noch keine Haftunfähigkeit bedeutete. Bereits für den nächsten Termin am 11. Dezember 2000 erachtete der Polizeiarzt den Bf als auf dem Luftwege transportfähig, woraus erhellt, dass nur eine vorübergehende kurzfristige Fluguntauglichkeit des Bf vorlag. Der allein auf die angebliche Haftunfähigkeit des Bf abstellenden Argumentation der Beschwerde ist damit schon in tatsächlicher Hinsicht der Boden entzogen, ohne dass es der beantragten Einholung fachärztlicher Gutachten bedurft hätte, die innerhalb der dem Oö. Verwaltungssenat offenstehenden Entscheidungsfrist ohnehin nicht möglich wäre.

Im Übrigen ist der Bf auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Schubhaft, nicht aber Fragen des konkreten Vollzugs bzw der Durchführung der Schubhaft wie etwa auch die Frage der Haftfähigkeit Gegenstand einer Schubhaftbeschwerde sein können (vgl VwGH 17.11.1995, 95/02/0467; VwGH 2.8.1996, 96/02/0143; VwGH 24.1.1997, 95/02/0084; VwGH 5.9.1997, 96/02/0310, 0311, 0312).

4.5. Gelindere Mittel iSd § 66 FrG 1997 zur Anhaltung in Schubhaft kamen schon im Hinblick auf die erklärte Ausreiseunwilligkeit des Bf nicht in Betracht. Es liegen nicht einmal ansatzweise Umstände vor, die erwarten lassen könnten, der Bf werde sich der Fremdenbehörde zum Zwecke der Abschiebung zur Verfügung halten. Ganz im Gegenteil! Der Bf ist unter Missachtung der fremdenrechtlichen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen nach Österreich gelangt und hält sich mittlerweile nach Ende der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung seit rechtskräftiger Asylablehnung mit Wirksamkeit vom 14. April 2000 schon wieder monatelang illegal in Österreich auf. Nicht einmal der durchsetzbaren Ausweisung will er nachkommen, weil er lieber bei seinem Bruder in Österreich leben will, als im Kosovo. Es kann daher nicht angenommen werden, dass er sich in Hinkunft rechtskonform verhalten werde. Vielmehr spricht alles dafür, dass er seinen illegalen Aufenthalt in Österreich nicht mehr legalisieren kann.

5. Die Schubhaftbeschwerde war daher abzuweisen und für den Zeitpunkt dieser Entscheidung festzustellen, dass die für die weitere Anhaltung maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen des Bf gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Nach der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschalbetrag für den Vorlageaufwand S 565,-- und für den Schriftsatzaufwand S 2.800,--, insgesamt daher S 3.365,--.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß

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