Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400620/2/SR/Ri

Linz, 13.05.2002

VwSen-400620/2/SR/Ri Linz, am 13. Mai 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des D C, geb., zuletzt wohnhaft in L, Sstraße , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W Z, Sgasse, W, wegen Anhaltung in Schubhaft aufgrund des Schubhaftbescheides des Polizeidirektors der Stadt Linz, vom 21.03.2002, Zl. 1009155 FRB, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

Die Anträge auf Abänderung und ersatzloser Behebung des Schubhaftbescheides, auf Einstellung des Verwaltungsverfahrens, auf Bescheidaufhebung und Zurückverweisung an die Behörde erster Instanz, auf unverzüglicher Aufhebung der Schubhaft und Entlassung des Beschwerdeführers aus der Schubhaft werden zurückgewiesen.

II. Mangels Antrages war der Ersatz der notwendigen Aufwendungen nicht zuzusprechen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997(BGBl. I Nr. 75/1997 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 142/2001) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl I Nr. 65/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Die Bezirkshauptfrau von Rohrbach hat mit Bescheid vom 15.4.1999, Zl. Sich40-70-1999, gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Dauer von 3 Jahren für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Ausschlaggebend für das befristete Aufenthaltsverbot war unter anderem die Mittellosigkeit des Bf. Der bezeichnete Bescheid enthielt den Hinweis, dass dem Bf während der Geltungsdauer des Aufenthaltsverbotes die Wiedereinreise ohne Bewilligung nicht gestattet ist. Am 17.4.1999 wurde der Bf. über Ungarn nach Rumänien abgeschoben.

1.2. Im Sommer 2001 war der Bf. kurzfristig und ohne Bewilligung im Bundesgebiet aufhältig. Vor dem 28.2.2002 ist der Bf. neuerlich in das Bundesgebiet eingereist. Spätestens am 28.2.2002 hat er in Linz, Sstraße bei seiner Adoptivmutter Unterkunft genommen und sich bei der Bundespolizeidirektion Linz, Meldeamt, angemeldet. In der Folge hat der Bf. am 13.3.2002 bei der Bundespolizeidirektion Linz einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft" eingebracht. Bei der Antragstellung wurden folgende Dokumente im Original vorgelegt und als Kopie zum Akt genommen:

* rumänischer Reisepass, ausgestellt auf den Bf., Passnummer 0, gültig bis 14.12.2006

* rumänische Strafregisterbescheinigung, ausgestellt am 22.2.2002 von dem Generalinspektorat der Polizei, Kreis T

* rumänische Geburtsurkunde samt Übersetzung

* Mietvertrag lautend auf B H (Adoptivmutter) und W M

* Meldezettel des Bf., ausgestellt am 28.2.2002 von der Bundespolizeidirektion Linz,

* Staatsbürgerschaftsnachweis der B H

* Lohnbestätigung für B H

* Krankenversicherung für den Bf., Geltungszeitraum ab 1.3.2002 bis 1.9.2002

* Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom 12.2.2002, GZ 4P 138/01b-8

1.3. Die übliche Abfrage im EKIS - FI ergab, dass die Bezirkshauptfrau von Rohrbach mit Bescheid vom 15.4.1999, Zl. Sich40-70-1999, gegen den Bf. ein durchsetzbares, auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen hatte.

1.4. Auf Grund der Antragsstellung und der EKIS-Abfrage hat die belangte Behörde am 13.3.2002 die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach um Übersendung der fremdenpolizeilichen Unterlagen ersucht.

1.5. Am 21.3.2002 hat der Polizeidirektor der Stadt Linz, den Schubhaftbescheid, Zl. 1009155 FRB, ausgefertigt und durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zustellen lassen. Nach eigenhändiger Unterfertigung wurde der Bf. am 21.3.2002, um 16.00 Uhr in Schubhaft genommen.

1.6. Bei der niederschriftlichen Befragung am 22.3.2002, um 09.15 Uhr, im Polizeigefangenenhaus der Bundespolizeidirektion Linz wurde dem Ersuchen des Bf. stattgegeben und ihm die freiwillige Ausreise aus Österreich gestattet. Am 22.3.2002, um 11.30 Uhr wurde der Bf. aus der Schubhaft entlassen.

1.7. Der Bf. hat am 22.3.2002, bei der Ausreise aus dem Bundesgebiet dem Grenzkontrollorgan in N das Schreiben der Bundespolizeidirektion Linz - "Wahrnehmung der Ausreise" - übergeben. Nach Anbringung des Bestätigungsvermerkes wurde die Bundespolizeidirektion Linz von der erfolgten Ausreise des Bf. verständigt.

1.8. Am 26.3.2002 langte beim Oö. Verwaltungssenat die gegenständliche Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ein, mit der vom Vertreter des Bf. beantragt wurde, "der örtlich zuständige UVS möge in Stattgebung dieser Beschwerde den angefochtenen Bescheid vom 21.3.2002 dahingehend abändern, daß dieser ersatzlos behoben und das Verwaltungsverfahren gegen den Bf eingestellt wird, anderenfalls diesen Bescheid aufheben und die Verwaltungssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen, auf jeden Fall die verhängte Schubhaft unverzüglich aufheben und den Bf aus der Schubhaft entlassen". Ein Antrag auf Kostenersatz für das Verfahren wurde nicht gestellt.

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird der Schubhaftbescheid vom 21.3.2002 in vollem Unfang angefochten und diesbezüglich auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Das Ermittlungsverfahren würde die angeordnete Schubhaft in keiner Weise rechtfertigen. Der Bf. sei von der österreichischen Staatsbürgerin B H adoptiert worden und würde "durch diese Adoption zu deren Familie eine begründete rechtliche und tatsächliche Beziehung zur Republik Österreich begründet haben". Auch wenn im Schubhaftbescheid das auf 3 Jahre befristete Aufenthaltsverbot angeführt sei, würde die Wirksamkeit des befristeten Aufenthaltsverbotes nur mehr bis zum 15.4.2002 bestehen. Die weitere Ausführung in der Begründung des Schubhaftbescheides - "Untertauchen in die Anonymität (=Namenslosigkeit) um sich fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu entziehen" - würde eine bloße Zitierung des Gesetzestextes darstellen und mit der Wirklichkeit des gegenständlichen Falles nicht in Einklang zu bringen sein. Mangels vorliegender Umstände wäre die angeordnete Schubhaft nicht gerechtfertigt.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und mitgeteilt, dass sich der Bf. nicht mehr in Schubhaft befinden würde. Dem Bf. sei bereits am 22.3.2002 unter "Wahrnehmung der Ausreise" die freiwillige Ausreise gestattet worden. Die Schubhaft hätte durch Anwendung gelinderer Mittel nicht erreicht werden können, da der Bf. in keinem Fall gewillt war, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen. Der Bf. sei trotz Kenntnis des bestehenden Aufenthaltsverbotes ohne Bewilligung in Österreich eingereist und habe sich vor der Schubhaftverhängung bereits ca. einen Monat im Bundesgebiet aufgehalten. Zur Sicherung der Abschiebung sei unter Außerachtlassung gelinderer Mittel die Schubhaft verhängt worden. Anlässlich der fremdenpolizeilichen Einvernahme am 22.3.2002 habe der Bf. ersucht, freiwillig ausreisen zu dürfen. Aufgrund der glaubwürdigen Zusage des Bruders des Bf. sei der Bf. umgehend aus der Schubhaft entlassen und ihm das freiwillige Verlassen des Bundesgebietes unter "Wahrnehmung der Ausreise" ermöglicht worden.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hält nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich. Ein Parteienantrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht gestellt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997 idgF, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf. festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 leg.cit.).

Der Bf. befand sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr in Schubhaft. In der Beschwerde wurde u.a. die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie des Vollzuges der Schubhaft behauptet. Die Beschwerde ist diesbezüglich rechtzeitig, zulässig und teilweise begründet.

Der unabhängige Verwaltungssenat ist aber weder befugt einen Schubhaftbescheid aufzuheben noch abzuändern. Er kann nur dessen Rechtswidrigkeit feststellen. Hat die Fremdenbehörde die Schubhaft formlos aufgehoben, dann gilt der zugrundeliegende Bescheid gemäß § 70 Abs.2 FrG als widerrufen. Der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Weiters ist der unabhängige Verwaltungssenat nicht berechtigt, das Verfahren an die "Behörde erster Instanz" zurückzuverweisen, die Schubhaft aufzuheben und den Bf. aus der Schubhaft zu entlassen. Er kann nur die Rechtswidrigkeit der Anhaltung feststellen. Diese Feststellung hat zur Folge, dass die Schubhaft durch die zuständige Fremdenbehörde (unverzüglich) aufzuheben ist. Hier war die Schubhaft bereits vor Einbringung der Beschwerde formlos aufgehoben. Schon aus diesem Grund waren diese Anträge als unzulässig zurückzuweisen.

Im Übrigen liegen die formellen Beschwerdevoraussetzungen vor.

4.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen (§ 61 Abs.2 FrG).

4.3. Gemäß § 66 Abs.1 FrG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen.

4.4. Unstrittig ist bei der Erlassung des Schubhaftbescheides und während der Anhaltung ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vorgelegen. Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl.95/02/0220). Da dies im Beschwerdefall zutraf, war der Oö. Verwaltungssenat an das Bestehen des selben gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26. Jänner 1999, Zl.96/02/0548).

Wie bereits ausgeführt, können Fremde - sofern dies notwendig ist - gemäß § 61 Abs.1 FrG festgenommen und angehalten werden (Schubhaft) um die Abschiebung zu sichern. Gemäß § 61 Abs. 2 FrG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen. Dieser ist grundsätzlich gemäß § 57 AVG zu erlassen.

Zum Ergebnis - Notwendigkeit der Schubhaft - kommt die belangte Behörde in der Regel nicht aus einem vorangegangenen Ermittlungsverfahren, da gemäß § 57 AVG die Bescheiderlassung eines solchen nicht bedarf.

Hier hatte die belangte Behörde ohne Einleitung des Ermittlungsverfahrens vor Ausfertigung des Schubhaftbescheides bereits Kenntnis von Sachverhaltselementen, die üblicherweise erst durch das Ermittlungsverfahren gewonnen werden.

Die belangte Behörde hätte den umfangreich vorliegenden Sachverhalt einer fachlichen Beurteilung unterziehen müssen und diesen nicht mit dem Hinweis auf § 57 AVG außer Acht lassen dürfen.

Vor der Bescheiderlassung wären u.a. folgende, der belangten Behörde bekannte Sachverhaltselemente zu berücksichtigen gewesen:

Die belangte Behörde hat ohne unter Zeitdruck zu stehen - vor der Schubhaftbescheiderstellung wurden die fremdenpolizeilichen Akten von der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach angefordert - ca. eine Woche nach der Antragstellung auf Niederlassungsbewilligung den Bf. in Schubhaft genommen und, ohne auf den Notwendigkeitsaspekt zu achten, ausschließlich auf die Sicherung der Abschiebung abgestellt.

Der belangten Behörde ist dahingehend beizupflichten, dass ein befristetes Aufenthaltsverbot bis zum Ende seiner Gültigkeit einen Aufenthalt des Bescheidadressaten im Bundesgebiet hintan halten soll. Dem Gesetzgeber kann aber nicht zugesonnen werden, dass bei Vorliegen eines vollstreckbaren Aufenthaltsverbotes "automatisch" über einen Fremden die Schubhaft zu verhängen ist (argum: "... können ....... sofern dies notwendig ist") um die Abschiebung zu sichern.

In Kenntnis der o.a. Sachverhaltselemente hätte die belangte Behörde nicht von der Notwendigkeit der Schubhaftverhängung zur Sicherung der Abschiebung ausgehen dürfen.

Vor der Anordnung der Schubhaft hätte sich die belangte Behörde mit der Frage auseinander zu setzen gehabt, ob an Stelle der Anordnung der Schubhaft gelindere Mittel zur Anwendung gelangen können (VwGH 15.12.2000, Zl. 98/02/0155).

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise dann die Anwendung gelinderer Mittel verneint, wenn die Befürchtung bestand, dass sich der Fremde angesichts der ihm drohenden Abschiebung im Verborgenen halten würde, weil

Die belangte Behörde hat bei der Erlassung des Schubhaftbescheides weder eine ausreichende Prüfung vorgenommen noch sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Anordnung eines gelinderen Mittels denselben Schutzzweck wie die Verhängung der Schubhaft erfüllt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung (z.B. E. vom 23.3.1999, 98/02/0309) ausgeführt, dass es nach § 66 Abs.1 erster Satz FrG im Ermessen der Behörde (argum: "kann") liege, im Einzelfall von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen. Ein Ermessensfehler in diesem Sinne liege nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (E. vom 17.10.1996, 95/19/0338) dann vor, wenn das der Ermessensübung durch die Behörde zu Grunde liegende Verwaltungsverfahren mangelhaft sei (formelle Ermessensfehler), oder wenn von der Verwaltungsbehörde bei der Ermessensübung der Sinn des Gesetzes nicht beachtet worden sei (materielle Ermessensfehler).

Da ohne entsprechender Prüfung des der belangten Behörde zum Erlassungszeitpunkt des Schubhaftbescheides vorgelegenen Sachverhaltes der Schubhaftbescheid erlassen worden ist, war das der Ermessensübung zu Grunde liegende Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bewerten. Sollte sich die belangte Behörde bei der Erlassung des Schubhaftbescheides mit der Frage auseinander gesetzt haben, ob die Anordnung eines gelinderen Mittels denselben Schutzzweck wie die Verhängung der Schubhaft erfüllt, dann hat sie schon im Hinblick auf die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Sinn des Gesetzes (§ 66 Abs.1 FrG) nicht beachtet (argum: "Grund zur Annahme").

Eine formelhafte Begründung des Schubhaftbescheides bewirkt dann nicht dessen Rechtswidrigkeit, wenn aus dem Zusammenhang ohne jeden Zweifel ersehen werden kann, dass der Gefahr des Untertauchens nur durch die Verhängung der Schubhaft begegnet werden kann (VwGH vom 17.12.1999, 99/02/0294).

Aus der Aktenlage ist hier keinesfalls zweifelsfrei erkennbar, dass die Gefahr des Untertauchens bestanden hat. Die bekannten Umstände und das Verhalten des Bf. vor der Schubhaftverhängung (und nach der Schubhaft - Wahrnehmung der Ausreise) rechtfertigen nicht die Annahme dieser Gefahr. Der belangten Behörde ist zwar zuzubilligen, dass aus dem Verhalten des Bf. - Einreise trotz aufrechtem Aufenthaltsverbot, Verbleib im Bundesgebiet bei der Adoptivmutter - geschlossen werden könnte, dass er offenkundig nicht gewillt war, sich dem gültigen Aufenthaltsverbot entsprechend zu verhalten bzw. freiwillig wieder auszureisen. Diese Annahme lässt sich aber bei Gesamtbetrachtung des Sachverhaltes nicht aufrechterhalten.

4.5. Aus diesen Gründen war der Beschwerde stattzugeben und sowohl der Schubhaftbescheid als auch die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären.

5. Gemäß § 73 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der obsiegenden Partei nur der beantragte Kostenersatz zu. Da kein Antrag gestellt worden ist, war kein Aufwandersatz zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Beschlagwortung: gelinderes Mittel

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