Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400625/5/Sr/Pr

Linz, 07.05.2002

VwSen-400625/5/Sr/Pr Linz, am 7. Mai 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des G G, geb., georgischer Staatsangehöriger, Georgien (näheres unbekannt) aufhältig, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M F, Tgasse W, wegen der Anhaltung in der Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, zu Recht erkannt:

I.  Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II.  Der Beschwerdeführer hat dem Bund mangels Antrages keinen Aufwandersatz zu leisten. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl Nr. 75/1997 idF BGBl I Nr. 142/2001 iVm § 67c AVG 1991 idF BGBl I Nr. 65/2002

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf.) ist am 16.7.2001 illegal eingereist und hat am 16.7.2001 beim Bundesasylamt Außenstelle Linz (im Folgenden: Bundesasylamt) einen Asylantrag eingebracht.

Der Asylantrag wurde am 24.10.2001 gemäß § 6 Z2, 3 und 4 Asylgesetz 1997 abgewiesen und ist am 7.11.2001 in Rechtskraft erwachsen.

1.2. Am 6.9.2001 wurde der Bf. in die Justizanstalt Linz eingeliefert. Das Landesgericht Linz hat den Bf. nach der Verhandlung am 30.11.2001, Zl. 21 Hv 1065/01b freigesprochen.

1.3. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 30.11.2001, Zl. 10005392/FRB, wurde gegen den Bf. zur Sicherung des Verfahrens, zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw. einer Ausweisung, sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw. Zurückschiebung die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) angeordnet und dieser nach der Entlassung aus der Justizanstalt Linz am 30.11.2001 in das Polizeigefangenenhaus eingeliefert.

Der Polizeidirektor der Stadt Linz hat mit Bescheid vom 3.12.2001, Zl 1005392/FRB, gegen den Bf ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Dauer von 3 Jahren für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Ausschlaggebend für das befristete Aufenthaltsverbot war unter anderem die Mittellosigkeit des Bf, das Fehlen von Ausweisdokumenten und die nicht feststehende Identität.

Am 3.12.2002 hat die Bundespolizeidirektion Linz die Botschaft von Georgien von der Schubhaft des Bf. verständigt und am 6.12.2001 um Ausstellung eines Heimreisezertifikates ersucht. Mit Schreiben vom 4.1.2002 hat die Bundespolizeidirektion Linz auf den vorherigen Schriftverkehr hingewiesen und neuerlich um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Bf. ersucht. Am 7.1.2002 hat die Botschaft von Georgien der Bundespolizeidirektion Linz telefonisch mitgeteilt, dass die Unterlagen des Bf. zu Überprüfungszwecken an die zuständige Heimatbehörde weitergeleitet worden sind.

Dem Bf. wurde am 24.1.2002 mitgeteilt, dass die Schubhaft gemäß § 69 Abs.4 Z3 FrG über die Dauer von zwei Monaten ausgedehnt wird, weil das Heimreisezertifikat bei der ersuchenden Behörde noch nicht eingelangt ist.

Am 31.1.2002 hat der Bf. einen "zweiten "Asylantrag gestellt.

Die Urgenz bei der georgischen Botschaft am 1.2.2002 verlief negativ. Am 4.2.2002 teilte der Leiter der Konsularabteilung der georgischen Botschaft mit, dass für den Bf. das Heimreisezertifikat ausgestellt worden ist.

Das Bundesasylamt hat am 11.2.2002 den zweiten Asylantrag gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Auf Grund eines Schreibens des Bf. an die "Fremdenpolizei" und des Zurückweisungsbescheides wurde dem Bf. am 11.2.2002 im Polizeigefangenenhaus Linz der Stand des fremdenpolizeilichen Verfahrens zur Kenntnis gebracht. Dabei teilte der Bf. dem Behördenorgan mit, dass er gegen den Bescheid des Bundesasylamtes berufen werde.

Das Bundesasylamt hat der Bundespolizeidirektion Linz am 14.2.2002 zur Kenntnis gebracht, dass der Bf. Berufung gegen den "neg. Bescheid gem. § 71 AVG" eingebracht hat und am 18.2.2002 mitgeteilt, dass der (zweite) Asylantrag am 11.2.2002 gemäß § 68 Abs.1 AVG zurückgewiesen worden ist.

Am 15.2.2002 wurden der Bundespolizeidirektion Linz zwei Schreiben des Bf (datiert vom 14.2.2002) von SOS Menschenrechte übermittelt. Das erste Schriftstück war an die "Bundespolizeidirektion Linz" und das zweite an die "Fremdenpolizei" gerichtet. Die am 20.2.2002 eingelangte Übersetzung wurde anschließend dem Bundesasylamt per FAX übermittelt. Ein weiteres Schreiben des Bf. vom 22.2.2002 wurde ohne Übersetzung unverzüglich an das Bundesasylamt gefaxt.

Am 6.3.2002 wurde der Bf. vom Polizeidirektor der Stadt Linz aus der Schubhaft entlassen und die Eintragung - "Schubhaft BPD Linz vom 30.11.2001 bis 6.3.2002, Entlassung, bei der BPD Linz liegt ein Heimreisezertifikat auf ACHTUNG: derzeit noch Asylwerber" - in der Fremdeninformation (im Folgenden: FI) veranlasst.

Auf Grund der Mitteilung des Bundesasylamtes vom 12.3.2002 - "Berufung gegen neg. Bescheid gem. § 71 AVG wurde abgewiesen; Verfahrensstand: 20.11.2001 - § 6 rechtskräftig neg. - 1 Instanz, 20.11.2001 - § 8 rechtskräftig neg. - 1 Instanz" - wurde der Zusatz "ACHTUNG: derzeit noch Asylwerber" über Ersuchen der Bundespolizeidirektion Linz vom 14.3.2002 gestrichen.

Am 21.3.2002 teilte das Bundesasylamt der Bundespolizeidirektion Linz mit, dass der Bescheid gemäß § 68 Abs.1 AVG mit 8.3.2002 in Rechtskraft erwachsen ist.

1.4. Im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle durch Beamte des Gendarmeriepostens Grieskirchen wurde festgestellt, dass gegen den Bf. das o.a. befristete Aufenthaltsverbot besteht und laut FI-Anfrage die laufenden Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen sind.

Der Bf. wurde daraufhin mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 9.4.2002, Zl. Sich40-7824-2002, zur Sicherung der Abschiebung, am 9.4.2002 in Schubhaft genommen und in das Polizeigefangenenhaus Linz überstellt.

Über Anfrage der belangten Behörde (siehe AV vom 10.4.2002) teilte das Bundesasylamt mit, dass der "zweite" Asylantrag rechtskräftig "negativ" abgeschlossen worden ist. Eine Eingabe des Bf. sei aber zwischenzeitlich vom unabhängigen Bundesasylsenat als Berufung gewertet worden. Über Anfrage wurde der Schubhaftbehörde vom unabhängigen Bundesasylsenat mitgeteilt, dass die Abweisung des Antrages wegen entschiedener Sache unmittelbar bevorstehen würde.

1.5. Am 15.4.2002 hat die belangte Behörde die georgische Botschaft um Neuausstellung des abgelaufenen Heimreisezertifikates ersucht. Das Heimreisezertifikat langte bei der belangten Behörde am 19.4.2002 ein. Die daraufhin erfolgte neuerliche Anfrage beim unabhängigen Bundesasylsenat ergab, dass der (abweisende) Bescheid in den nächsten Tagen zugestellt würde. Am 22.4.2002 wurde vom unabhängigen Bundesasylsenat die Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 11.2.2002 im Sinne des § 68 Abs.1 AVG als unbegründet abgewiesen und die Entscheidung vom Bf am 24.4.2002 eigenhändig übernommen.

Mit FAX vom 25.4.2002 hat Dr. M F der belangten Behörde mitgeteilt, dass er den Bf. im gegenständlichen Verfahren vertritt.

Am 29.4.2002 wurde die Botschaft von Georgien davon in Kenntnis gesetzt, das der Bf. am 5.5.2002 in Begleitung von drei Beamten per Flugzeug nach Georgien abgeschoben wird.

Der Vertreter des Bf. hat am 2.5.2002 einen Antrag auf Prüfung der Haftfähigkeit eingebracht. Die belangte Behörde hat der Bundespolizeidirektion Linz den entsprechenden Antrag des Vertreters übermittelt.

Der Bf. wurde am 5.5.2002, um 11.00 Uhr, nach Georgien abgeschoben.

1.6. Am 2.5.2002 langte beim Oö. Verwaltungssenat die gegenständliche Beschwerde wegen rechtswidriger Aufrechterhaltung der Schubhaft (Bescheid der BH Grieskirchen vom 9.4.2002, Sich40 - 7824-2002) ein.

2.1. In der Schubhaftbeschwerde führt der Vertreter begründend aus, dass sich der Bf. bereits vom 30.11.2001 bis 6.3.2002 in Schubhaft der BPD Linz befunden habe, die Schubhaftbehörde ein befristetes Aufenthaltsverbot erlassen hätte, das Asylverfahren bereits zuvor - nämlich am 20.11.2001 - rechtskräftig abgeschlossen worden sei und trotz Ausstellung des Heimreisezertifikates am 5.2.2002 der Bf. ohne nähere Begründung, nach Ablauf der Gültigkeit des Heimreisezertifikates, am 6.3.2002 aus der Schubhaft entlassen worden wäre. Durch die Entlassung aus der Schubhaft am 6.3.2002 sei davon auszugehen, dass diese zur Sicherung der Abschiebung nicht mehr notwendig gewesen wäre. Mangels Sachverhaltsänderung würde die neuerlich verhängte Schubhaft § 69 Abs.2 FrG widersprechen, da der Grund für ihre Anordnung offenbar schon infolge der Entlassung durch die BPD Linz weggefallen sei. Jedenfalls würde sich die Anwendung gelinderer Mittel gebieten, da sich der Bf. bereits mehr als vier Monate in Schubhaft befunden habe und eine Fortsetzung unverhältnismäßig wäre.

Der Vertreter des Bf. hat anschließend einerseits den Antrag gestellt, "der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge feststellen, dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft über Herrn G G, geb., rechtswidrig ist" und andererseits die Kosten entsprechend dem Verzeichnis begehrt.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und unter Hinweis auf den Aktenvermerk vom 10.4.2002 u.a. mitgeteilt, dass zum Zeitpunkt der Aufhebung der Schubhaft am 6.3.2002 das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war. Zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung durch die belangte Behörde sei laut FI das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen gewesen. In der Folge habe sich jedoch herausgestellt, dass das Asylverfahren noch im Stadium der Berufung gewesen wäre. Da das Heimreisezertifikat nicht mehr gültig gewesen sei, wäre die Botschaft von Georgien um eine Neuausstellung ersucht worden. Am 22.4.2002 sei die Berufungsentscheidung dem Bf. zugestellt und damit das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden. Die Voraussetzungen zur Sicherung der Abschiebung würden somit vorliegen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hält nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich. Ein Parteienantrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht gestellt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997 idgF, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf. festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 leg.cit.).

Der Bf. befand sich zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr in Schubhaft. In der Beschwerde wird ausdrücklich beantragt, die "Aufrechterhaltung der Schubhaft als rechtswidrig festzustellen".

Der unabhängige Verwaltungssenat ist somit nur befugt, die Anhaltung in der Schubhaft für den Zeitraum ab Einbringung der Beschwerde bis zur Aufhebung der Schubhaft zu beurteilen. Die formellen Beschwerdevoraussetzungen liegen vor.

4.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen (§ 61 Abs.2 FrG).

4.3. Gemäß § 66 Abs.1 FrG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen.

4.4. Unstrittig lag im Betrachtungszeitraum ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vor. Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl.95/02/0220). Da dies im Beschwerdefall zutraf, war der Oö. Verwaltungssenat an das Bestehen des selben gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26. Jänner 1999, Zl.96/02/0548).

Wie bereits ausgeführt, können Fremde - sofern dies notwendig ist - gemäß § 61 Abs.1 FrG festgenommen und angehalten werden (Schubhaft) um die Abschiebung zu sichern.

Der Vertreter hat sich im Beschwerdeantrag ausschließlich auf das Fehlen der maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortdauer der Schubhaft beschränkt (argum "...feststellen, dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft ....rechtswidrig ist.").

Gemäß § 69 Abs. 1 FrG ist die Behörde verpflichtet, hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Wie aus den angeführten Feststellungen entnommen werden kann, wurde auf Grund des o.a. befristeten und rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung erlassen.

Die Schubhaftdauer ist nicht unverhältnismäßig lange, wenn und weil die Behörde auf die Dauer eines Verfahrens vor einer ausländischen Behörde (Ausstellung eines Heimreisezertifikates) keinen Einfluss hat; Urgenzen kommt in diesem Zusammenhang kein maßgebliches Gewicht zu (vergleiche VwGH vom 25.4.1997, 96/02/0236).

Die belangte Behörde hat in angemessener Zeit die Ausstellung eines Heimreisezertifikates bei der Botschaft von Georgien beantragt und das Verfahren so geführt, dass die Schubhaft nicht unverhältnismäßig lange aufrechterhalten werden musste. Im Betrachtungszeitraum lag ein vollstreckbares Aufenthaltsverbot vor und es waren weder die Fristen des § 69 Abs.4 noch des Abs. 6 FrG abgelaufen.

Zusammenfassend ist zu ersehen, dass die belangte Behörde ihrer Verpflichtung nach § 69 FrG nachgekommen ist.

Entsprechend § 66 Abs. 1 FrG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen.

Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens in die Anonymität rechtfertigt eine Ermessensausübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Maßnahmen zu verhängen (VwGH vom 23.3.1999, 98/02/0309).

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise dann die Anwendung gelinderer Mittel verneint, wenn die Befürchtung bestand, dass sich der Fremde angesichts der ihm drohenden Abschiebung im Verborgenen halten würde, weil

Eine Anwendung gelinderer Mittel nach § 66 FrG 1997 kam im vorliegenden Fall schon deshalb nicht in Betracht, weil aus dem Verhalten des Bf. in der Schubhaft (Selbstbeschädigungen), der fehlenden Unterkunftsmöglichkeit, der Mittellosigkeit und dem Vorbringen, nicht nach Georgien abgeschoben zu werden auf die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens geschlossen werden konnte. Die Gesamtdauer der Schubhaft von vier Monaten rechtfertigt für sich allein betrachtet keinesfalls die Anwendung gelinderer Mittel.

4.5. Aus diesen Gründen war daher die gegenständliche Beschwerde gemäß § 67c Abs.3 AVG als unbegründet abzuweisen.

5. Gemäß § 73 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der belangten Behörde als obsiegender Partei mangels Aufwandsbegehrens kein Kostenersatz zu. Das Aufwandersatzbegehren des Bf. war hingegen aus diesem Grunde abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

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