VwSen-400652/6/SR/Ri, VwSen420360/6/SR/Ri

Linz, 15.05.2003

 VwSen-400652/6/SR/Ri, VwSen-420360/6/SR/Ri Linz, am 15. Mai 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des A O, geb. 10. April 1983, Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, Aufenthaltsort unbekannt, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides des Bezirkshauptmannes von Linz-Land samt Anhaltung in Schubhaft und wegen Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durch den Bezirkshauptmann von Linz-Land in der Zeit vom 24. Februar bis 28. März 2003 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs. 1 Z 2 und § 67c AVG 1991; §§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 134/2002) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 (BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002).

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf.) reiste am 28. Juni 2002 illegal in das Bundesgebiet ein und brachte am 28. Juni 2002 beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz (im Folgenden: Bundesasylamt) einen Asylantrag ein.

Der Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 23. September 2002, Zl. 02 17.131-BAL gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen und gemäß § 8 AsylG festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien - Provinz Kosovo - zulässig ist. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Unabhängigen Bundesasylsenat mit Bescheid vom 27. November 2002, GZ 231.963/0-VII/20/02 abgewiesen. Der Bescheid erwuchs am 29. November 2002 in Rechtskraft.

Am 7. Jänner 2003 stellte die Vertreterin des Bf. an den Verwaltungsgerichtshof einen Antrag auf Verfahrenshilfe. Eine Antragserledigung des Verwaltungsgerichtshofes lag zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht vor.

Anlässlich einer Verkehrskontrolle durch Beamte des Gendarmeriepostens Traun stellten diese am 24. Februar 2003 fest, dass sich der Bf. ohne Aufenthaltsberechtigung in Österreich aufhielt. Bei der folgenden behördlichen niederschriftlichen Befragung gab der Bf. an, dass er sich illegal in Österreich aufhalte und bei Freunden, deren Namen er nicht wisse, wohne. Da er lediglich über Barmittel in der Höhe von 20,-- Euro verfügte und finanzielle Unterstützung zur Bestreitung des Lebensunterhaltes von Landsleuten und dem in Perg aufhältigen Bruder erhalten habe, wurde der Bf. nach Beendigung der Befragung zur Sicherung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in Schubhaft genommen. Der Mandatsbescheid vom 24. Februar 2003, Zl. Sich40/ -2000 wurde dem Bf. am 24. Februar 2003 um 20.02 Uhr zu eigenen Handen zugestellt.

Der Bezirkshauptmann von Linz-Land erließ mit Bescheid vom 3. März 2003, Zl. Sich40-34017 gegen den Bf. ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich. Der Bescheid wurde vom Bf. am 7. März 2003 eigenhändig übernommen und ist in der Folge in Rechtskraft erwachsen.

Am 20. März 2003 ersuchte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land die Bundespolizeidirektion Linz um Anfertigung von 4 Passfotos.

Mit Fax vom 21. März 2003 gab die Vertreterin des Bf. der Bundespolizeidirektion Linz das Vertretungsverhältnis bekannt. Ergänzend teilte die Vertreterin mit, dass fristgerecht ein Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Einbringung einer höchstgerichtlichen Beschwerde gegen den Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates an den Verwaltungsgerichtshof gestellt worden sei. Abschließend wies die Vertreterin auf die heute eingeholte telefonische Bestätigung seitens des Innenministeriums hin, dass gemäß der ständigen Behördenpraxis Abschiebungen so lange nicht vollzogen würden, solange ein anhängiges Verfahren, mag dieses auch vor dem Verwaltungsgerichtshof sein, nicht abgeschlossen ist. Andernfalls würden ja sämtliche Anträge auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen des höchstgerichtlichen Verfahrens ad absurdum geführt werden. Die Bundespolizeidirektion Linz leitete das gegenständliche Fax unverzüglich an die belangte Behörde weiter.

Am 24. März 2003 um 16.36 Uhr übermittelte die Vertreterin ein inhaltsgleiches Fax (mit geändertem Datum - 24. März 2003) an die belangte Behörde.

Am 24. März 2003 forderte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land bei der GULET Touropa Touristik ein Flugticket mit dem Zielflughafen Pristina an und teilte der Bundespolizeidirektion Linz - Polizeianhaltezentrum, dem Bundesministerium für Inneres - Schubtransport JD und der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich den Abschiebeauftrag und den Schubtermin - 28. März 2003, 11.00 Uhr - mit.

Der Bf. wurde am 28. März 2003 um 11.00 Uhr mit dem Flugzeug von Wien nach Pristina abgeschoben.

1.2. Mit Eingabe vom 1. April 2003 hat der Bf. durch seine Rechtsvertreterin im Wege der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land Schubhaft- und Maßnahmenbeschwerde erhoben. Die Vertreterin brachte neben der Darlegung der bisherigen Verfahren im Wesentlichen vor, dass sie gegen den Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates beim Verwaltungsgerichtshof einen Antrag auf Verfahrenshilfe zur Beigebung eines Rechtsanwaltes gestellt habe. Da innerhalb der sechswöchigen Beschwerdefrist der Antrag auf Verfahrenshilfe gestellt worden sei, sei das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig beendet. Bei der Vernehmung durch Frau Dr. R sei der Bf. nicht über das Recht der Beiziehung von Angehörigen oder eines Rechtsbeistandes belehrt worden. Mangels rechtskräftiger Beendigung des Asylverfahrens sei der Bf. nach wie vor zum vorläufigen Aufenthalt in Österreich berechtigt. Die Feststellung der Behörde - rechtskräftige Abweisung des Asylantrages durch den zweitinstanzlichen Bescheid - sei falsch. Ebenso sei die Feststellung falsch, dass der Bf. in der Niederschrift zugegeben hätte, dass er sich dem Verfahren durch Untertauchen entziehen wolle. Da der Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei, dürfe der Bf. gemäß § 21 Abs. 2 AsylG überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Die Verhängung der Schubhaft sei schikanös und willkürlich, da diese weder notwendig sei noch ein Interesse der öffentlichen Ordnung bestünde, die vielleicht drohende Abschiebung zu sichern. Weiters wäre die Behörde verpflichtet gewesen, durch Anwendung von gelinderen Mitteln von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen.

2.1. Die belangte Behörde hat die Beschwerdeschrift dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt und eine Gegenschrift erstattet. Der gesamte Akt langte am 11. April 2003 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein. In der Gegenschrift bezeichnete die belangte Behörde ihre Vorgangsweise als rechtmäßig und führte u.a. aus, dass der Bf. am 28. März 2003 nach Pristina/Jugoslawien abgeschoben worden sei. Ein Aufwandersatzbegehren wurde nicht gestellt.

2.2. Der Rechtsvertreterin wurde die Abschiebung des Bf. nach Einlangen der Beschwerde telefonisch mitgeteilt. Mit Schreiben vom 8. Mai 2003, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 13. Mai 2003, gab die Rechtsvertreterin die erfolgte Auflösung des Vollmachtsverhältnisses bekannt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt fest, dass der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, sodass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs. 2 Z 1 FrG unterbleiben kann. Da die kumulierende Maßnahmenbeschwerde zurückzuweisen war, konnte diesbezüglich eine Verhandlung gemäß § 67d Abs. 2 Z 3 AVG entfallen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Zur Frage des Verfahrensmangels

Zu dem von der Beschwerdevertreterin gerügten Verfahrensmangel, wonach der Bf. bei der Erstbefragung nicht auf sein Recht, einen Rechtsbeistand beiziehen zu können, hingewiesen worden sei, ist zunächst festzustellen, dass dies lediglich eine Behauptung der Rechtsvertreterin darstellt und in der Aktenlage keine Bestätigung findet (Einlieferung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz - Festnahmeprotokoll).

§ 65 FrG regelt die Rechte der Festgenommenen und legt in Abs. 1 fest, dass der Festgenommene über den Grund seiner Festnahme in Kenntnis zu setzen ist. Darüber hinaus besteht gemäß Abs. 2 eine Verständigungspflicht nur auf Verlangen des Festgenommenen. Dass der Bf. nicht über den Grund der Festnahme verständigt und einem allfälligen Verlangen, einen Rechtsbeistand verständigen zu wollen, nicht nachgekommen worden sei, hat die Rechtsvertreterin nicht vorgebracht. Der von der Rechtsvertreterin geltend gemachte wesentliche Verfahrensmangel liegt schon deshalb nicht vor.

Laut Beschwerdeschrift hätte die Vertreterin der belangten Behörde im Zuge der Vernehmung erläutern wollen, dass die Festnahme und Anhaltung rechtswidrig seien, weil dem Bf. aufgrund des gestellten Verfahrenshilfeantrages an den Verwaltungsgerichtshof noch ein Aufenthaltsrecht zugestanden sei. Diese rechtsirrige Ansicht bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Erläuterung.

4.2. Zur Maßnahmenbeschwerde

Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹, 2000, Rz 610).

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

Da die belangte Behörde nach dem festgestellten Sachverhalt anlässlich der Inschubhaftnahme am 24. Februar 2003 einen Schubhaftbescheid gegen den Bf. erlassen hat, kam in Bezug auf die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft nur der besondere Rechtsschutz nach §§ 72 f FrG 1997 in Betracht. Danach kann der Unabhängige Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung angerufen werden. Für eine Maßnahmenbeschwerde bleibt daneben wegen ihres grundsätzlich subsidiären Charakters kein Raum mehr. Die Beschwerde wegen Festnahme und der Anhaltung in Schubhaft konnte nur als Schubhaftbeschwerde, nicht aber auch als Maßnahmenbeschwerde erhoben werden. Die kumulierte Maßnahmenbeschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen.

4.3. Zur Schubhaftbeschwerde

4.3.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs. 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 73 Abs. 4 FrG 1997).

Der Bf. wurde bis zu seiner Abschiebung am 28. März 2003 im Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz in Schubhaft angehalten. Die eingebrachte Beschwerde ist, soweit sie als Schubhaftbeschwerde aufzufassen ist, zulässig, obwohl sie erst nach der Entlassung aus der Schubhaft erhoben wurde (vgl VfSlg 13.698/1994; VfSlg 14.224/1995 und VfGH 8.6.1998, B 218/98). Sie wurde fristgerecht innerhalb der Sechswochenfrist (vgl. § 73 Abs. 2 FrG 1997 iVm § 67c Abs. 1 AVG) erhoben.

4.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs. 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

Die belangte Behörde hat mit dem o.a. Mandatsbescheid die Schubhaft zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt seiner Durchsetzbarkeit verhängt. Zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme hielt sich der Bf. nicht rechtmäßig (§ 31 FrG) im Bundesgebiet auf. Die ihm vormals zugekommene Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz endete mit der Zustellung der abweisenden Entscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenates am 29. November 2002.

Das auf fünf Jahre befristet erlassene Aufenthaltsverbot vom 7. März 2003 ist nach ungenütztem Verstreichen der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen. Die Schubhaft wurde weiterhin zur Sicherung der Abschiebung aufrechterhalten. Unstrittig ist, dass somit bis zur Abschiebung ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vorgelegen ist. Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl.95/02/0220). Da dies im Beschwerdefall zutraf, war der Oö. Verwaltungssenat an das Bestehen des selben gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26. Jänner 1999, Zl.96/02/0548).

4.3.3. Gemäß § 66 Abs.1 FrG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise dann die Anwendung gelinderer Mittel verneint, wenn die Befürchtung bestand, dass sich der Fremde angesichts der ihm drohenden Abschiebung im Verborgenen halten würde, weil

• keine familiären Bindungen zu Österreich bestanden haben und angesichts der Schwere der von ihm begangenen Straftaten eine beachtliche Minderung der für eine Integration wesentlichen sozialen Komponente erkennbar war (VwGH vom 19.1.1995, 94/18/1126; 2.7.1999, 99/02/0081),
• mit einer Unterstützung durch die Caritas und einer Unterkunftsgewährung die Mittellosigkeit nicht beseitigt wird; zusätzlich würde die soziale Integration fehlen (VwGH vom 23.2.2001, 98/02/0276; 23.3.1999, 98/02/0309),
• der Bf. illegal eingereist ist, kein Reisedokument mitgeführt hat und der Nachweis über die Staatsbürgerschaft fehlt (VwGH vom 28.1.2000, 99/02/0335).

Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens in die Anonymität rechtfertigt eine Ermessensausübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Maßnahmen zu verhängen (VwGH vom 23.3.1999, 98/02/0309). Eine Anwendung gelinderer Mittel nach § 66 FrG 1997 kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil der Bf. über keine ausreichenden eigenen Mittel und keinen Wohnsitz verfügte und auch von Dritten nur fallweise Zuwendungen zu erwarten hatte. Aus dem Verhalten des Bf. - Untertauchen in der Anonymität nach dem rechtskräftigen negativen Abschluss des Asylverfahrens und dem damit verbundenen Wegfall der Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz - kann nicht abgeleitetet werden, dass sich der Bf. in Hinkunft rechtstreu verhalten und der Fremdenbehörde zur Verfügung gehalten hätte. Der Zweck der Schubhaft konnte somit nicht durch gelindere Mittel erreicht werden.

4.3.4. Gemäß § 69 Abs. 1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs. 4 FrG darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs. 2 FrG nicht länger als 2 Monate dauern.

Die Anhaltung in Schubhaft betrug bis zur Abschiebung ca. 5 Wochen und kann auf Grund der umsichtigen Vorgangsweise als nicht unverhältnismäßig lange betrachtet werden. Weiters hat die belangte Behörde unverzüglich auf die Ausstellung eines Heimreisezertifikates hingewirkt und gleichzeitig die Abschiebemodalitäten geregelt, um die Anhaltung in Schubhaft so kurz als möglich zu gestalten.

Es ist klar zu ersehen, dass die belangte Behörde ihrer Verpflichtung nach § 69 FrG nachgekommen ist.

4.3.5. Es war daher die vorliegende Schubhaftbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

5. Eine Kostenentscheidung über den Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG und § 73 Abs 2 FrG 1997 (vgl Aufwandersatzverordnung UVS BGBl Nr. 855/1995) zugunsten des Bundes, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, war mangels Antragstellung der belangten Behörde nicht zu treffen. Das Aufwandersatzbegehren des Bf. war hingegen aus diesem Grunde abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 26 Euro angefallen.

Mag. Stierschneider