Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400702/3/SR/Ri

Linz, 19.11.2004

 

 

 VwSen-400702/3/SR/Ri Linz, am 19. November 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde des M H, geb. am in Karabulak, russischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M S, R G P, E, wegen Verhängung der Schubhaft (Bescheid vom 14.09.2004, Zl. Sich40-2159-2004) durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zu Recht erkannt:

 

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Verhängung der Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

 

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 673,80 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs. 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl. I Nr. 75/1997 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 134/2002) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

 

1.1. Mit Bescheid vom 14. September 2004, Zl. Sich 40-2159-2004, hat die belangte Behörde gemäß § 34 b Abs. 1 Ziffer 3 AsylG 1997 idgF iVm § 61 Abs. 1 FrG 1997 und § 57 AVG gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes sowie zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

 

1.1.2. Dabei ging die belangte Behörde von folgendem Sachverhalt aus:

 

Erstmals reiste der Bf am 30. Juni 2004, von Tschechien kommend, illegal mit dem Zug in das Bundesgebiet ein. Der am 1. Juli 2004 eingebrachte Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes EASt. OST vom 28. Juli 2004, Zl. 04 13448 gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Die Berufung gegen den angeführten Bescheid wurde vom Unabhängigen Bundesasylsenat mit Bescheid vom 13. August 2004, Zl. 252.065/0-V/13/04 als unzulässig zurückgewiesen.

 

Am 30. Juli 2004 verhängte der Bezirkshauptmann von Baden über den Bf die Schubhaft. Gemäß § 5a Abs. 1 iVm 5a Abs. 4 AsylG 1997 wurde der Bf am 5. August 2004 nach Tschechien abgeschoben.

 

Am 13. August 2004 reiste der Bf neuerlich von Tschechien kommend, versteckt in einem Pkw, illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 9. September 2004 beim Bundesasylamt EASt. WEST einen weiteren Asylantrag. Im Anschluss an die Asylantragstellung wurde dem Bf im Zulassungsverfahren eine bundesbetreute Unterkunft in der EASt. WEST in Thalham 80, 4880 St. Georgen im Attergau, zugewiesen, welche er auch in Anspruch genommen hatte. Bei der niederschriftlichen Befragung am 14. September 2004 durch das Bundesasylamt EASt. WEST gab der Bf in Beisein eines Dolmetschers an, dass er sich nach seiner Abschiebung nach Tschechien von seiner Frau scheiden habe lasse und diese anschließend in ihr Heimatland zurückgekehrt sei. Anlässlich dieser niederschriftlichen Einvernahme wurde dem Bf mitgeteilt, dass das Bundesasylamt beabsichtige, den Asylantrag, der als Folgeantrag betrachtet würde, gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

 

1.1.3. Die Verhängung der Schubhaft begründete die belangte Behörde damit, dass sich das Reisedokument des Bf in Tschechien befinden würde, er über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet verfüge, demzufolge unsteten Aufenthaltes sei und auf Grund völliger Mittellosigkeit den Unterhalt nicht bestreiten könne. Da sein bisheriges Verhalten - u.a. wiederholte illegale Einreise in das Bundesgebiet - befürchten lasse, dass er sich dem behördlichen Zugriff entziehen zu suchen werde, hätte von der Anwendung gelinderer Mittel Abstand genommen werden müssen.

 

1.2. Am 14. September 2004, gegen 18.00 Uhr wurde der Bf von Beamten der Bundespolizeidirektion Salzburg übernommen und in das PAZ Salzburg eingeliefert.

2.1. Mit Vorlageschreiben vom 28. Oktober 2004, eingelangt am 2. November 2004, hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die Schubhaftbeschwerde samt ihren Verwaltungsakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. Darin führte die belangte Behörde u.a. aus, dass sie auf Grund der niederschriftlichen Befragung des Bf am 14. September 2004 durch das Bundesasylamt EASt. WEST von einem Asyl-Folgeantrag ausgegangen sei und deshalb die Schubhaft verhängt habe. Dass der Unabhängige Bundesasylsenat eine Entscheidung nach § 2 Asylgesetz getroffen habe, sei der belangten Behörde erst am 11. Oktober 2004 bekannt geworden. Sofort nach dieser Erkenntnis habe sie die Entlassung des Bf aus der Schubhaft verfügt.

Auf Grund dieser Umstände beantrage sie die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde.

 

2.2. Mit der bei der belangten Behörde am 28. Oktober 2004 eingebrachten Beschwerde vom 26. Oktober 2004 erhob der Bf. durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Verhängung der Schubhaft.

 

In der Schubhaftbeschwerde wird zum Sachverhalt im Wesentlichen wie aktenkundig vorgebracht. Die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der darauf aufbauenden Anhaltung in Schubhaft ergebe sich daraus, dass mangels eines Folge-Asylantrages die belangte Behörde die Schubhaft über den Bf nicht gemäß § 34b Abs. 1 Z 3 AsylG verhängen hätte dürfen. Andere Gründe, die die Verhängung der Schubhaft rechtfertigen würden, gebe es nicht und seien von der belangten Behörde auch nicht geltend gemacht worden.

 

Abschließend beantragt der Bf einerseits die Feststellung, dass die mit dem bekämpften Bescheid erfolgte Verhängung der Schubhaft rechtswidrig sei und andererseits den Ersatz der Kosten im Umfang der Aufwandersatzverordnung.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte. Darüber hinaus wurde vom Bf auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs. 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

 

Der Bf wurde über Auftrag der belangten Behörde vom 14. September 2004 bis zum 11. Oktober 2004 im PAZ Salzburg in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ist zulässig.

 

4.2. Gemäß § 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 1997 - AsylG, BGBl. I Nr. 76/1997, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 105/2003) erlangen Fremde, die sich im Bundesgebiet aufhalten, nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes Asyl und die Feststellung, daß sie damit kraft Gesetzes Flüchtlinge sind.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 leg.cit ist ein nicht gemäß § 4 erledigter Asylantrag als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Verordnung Nr. 343/2003 (EG) des Rates vom 18. Februar 2003 zur Prüfung des Asylantrages zuständig ist. Mit dem Zurückweisungsbescheid hat die Asylbehörde auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist.

 

Nach § 5 Abs. 2 leg.cit. ist auch gemäß Abs. 1 vorzugehen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Verordnung Nr. 343/2003 (EG) des Rates vom 18. Februar 2003 dafür zuständig ist zu prüfen, welcher Staat zur Prüfung des Asylantrages zuständig ist.

 

Gemäß § 5a Abs. 1 leg.cit. ist die Zurückweisung des Antrages gemäß der §§ 4, 4a oder 5 mit einer Ausweisung zu verbinden. Diese Ausweisung wird mit ihrer - wenn auch nicht rechtskräftigen - Erlassung durchsetzbar.

Gemäß § 19 Abs. 1 leg.cit. können Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben, bis zur Erlangung der Aufenthaltsberechtigungskarte oder bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz). § 17 gilt.

 

Wird gemäß § 19 Abs. 3 leg.cit. der Berufung eines Fremden, dessen Asylantrag vom Bundesasylamt als unzulässig zurückgewiesen wurde, stattgegeben (§ 32a), ist dem Fremden an der Grenzübergangsstelle unter Vorlage der Berufungsentscheidung die Wiedereinreise zu gewähren und er ist an das Bundesasylamt zur Ausstellung der Aufenthaltsberechtigungskarte zu verweisen. Der Asylwerber hat sich unverzüglich zur nächstgelegenen Außenstelle des Bundesasylamtes zu begeben.

 

Gemäß § 32a Abs. 1 leg.cit. ist der Berufung stattzugeben, wenn die Feststellung der Behörde, der Antrag sei zurückzuweisen (§§ 4, 4a und 5) nicht zutrifft. In diesen Fällen hat die Berufungsbehörde den Antrag zuzulassen und zur Durchführung des materiellen Asylverfahrens an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

 

Gemäß § 21 Abs. 1 leg.cit. finden auf Fremde, die faktischen Abschiebeschutz im Sinne des § 19 Abs. 1 genießen, oder denen als Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt wurde, die §§ 36 Abs. 2 Z 7 sowie 61 bis 63 FrG keine Anwendung. § 61 FrG findet jedoch Anwendung, wenn der Asylantrag von einem Fremden gestellt wird, über den vor Antragstellung die Schubhaft verhängt wurde und diese aufrecht ist.

 

Gemäß § 34b Abs. 1 AsylG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Ausweisung oder Abschiebung mit Bescheid anordnen, wenn 1. der Asylwerber sich im Zulassungsverfahren ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat; 2. gegen den Asylwerber eine - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung gemäß der §§ 5a und 6 erlassen wurde, oder 3. der Fremde nach einer rechtskräftigen Zurückweisungsentscheidung im Zulassungsverfahren oder nach rechtskräftig negativer Entscheidung einen neuerlichen Asylantrag (Folgeantrag) stellt oder einbringt.

 

4.3.1. Die belangte Behörde hat die Schubhaft gemäß § 34b Abs. 1 Z. 3 AsylG angeordnet. Eine Anordnung der Schubhaft gemäß § 34b Abs. 1 Z. 3 AsylG setzt jedoch voraus, dass der Fremde nach "einer rechtskräftigen Zurückweisungsentscheidung im Zulassungsverfahren" oder nach "rechtskräftiger negativer Entscheidung" einen "neuerlichen Asylantrag (Folgeantrag)" stellt.

 

Zutreffend ist, dass der Bf einen neuerlichen Asylantrag gestellt hat. Dieser Antrag kann nicht als Folgeantrag angesehen werden, da weder ein "rechtskräftiger Zurückweisungsbescheid im Zulassungsverfahren" noch eine "negative Entscheidung", die in Rechtskraft erwachsen ist, erlassen wurde.

 

Die belangte Behörde hat sich bei der Schubhaftanordnung und Schubhaftverhängung ausschließlich auf das "Ermittlungsergebnis" des Bundesasylamtes verlassen. Die beiden Asylanträge und die jeweiligen Verfahrensabläufe, die sich aus den ihr im Entscheidungszeitpunkt zur Verfügung stehenden "AIS-Auskünfte (ausgedruckt am 14.09.2004)" bewerten und nachvollziehen ließen, wurden von der belangten Behörde nicht entsprechend rechtlich gewürdigt.

 

Laut AIS-Auskunft vom 14. September 2004 weist der "1." Asylantrag, Zl. 04 13.558 den Verfahrensstand "18.08.2004 - § 2 Zurückweisung II. Instanz - rechtskräftig" auf. In der Datengruppe A (DGA) wurde am 17. August 2004 eingetragen - "UBAS-B behoben unzulässig zurückgewiesen Zl. 252.065/0-V/13/04 v. 13.8. am 16.8. p. Fax b. BAT eingel., an EASt. Ost weitergeleitet H 17.8.04". Im Verfahrensablauf - Verfahrensstand findet sich unter 26.08.2004 der Verfahrensstand "§ 2 Zurückweisung II. Instanz rechtskräftig".

 

Zum Zeitpunkt der Schubhaftanordnung und Schubhaftverhängung lagen der belangten Behörde die Niederschrift des Bundesasylamtes, EASt WEST vom 14.  September 2004 zum (2.) Asylverfahren des Bf (Zl. 04 18.263) und die Auszüge aus der AIS-Auskunft zu beiden Asylverfahren des Bf vor. Schon auf Grund der eindeutigen und unmissverständlichen AIS-Eintragungen (Verfahrensstand, DGA) hätte die belangte Behörde nicht auf die Ausführungen in der angeführten Niederschrift (..... rechtskräftig abgewiesener Asylantrag.....) und die darin dargelegte beabsichtigte Vorgangsweise des Bundesasylamtes (..... beabsichtigt, den Asylantrag wegen entschiedener Sache zurückzuweisen .....) abstellen dürfen.

 

4.3.2. Die - wenn auch so nicht zu erwartende - Entscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenates (UBAS) vom 13. August 2004 stellt keinesfalls eine "rechtskräftige negative Entscheidung" dar. Ohne sich inhaltlich mit dem Asylantrag auseinander zu setzen, hat das zuständige Mitglied des UBAS den Asylantrag gemäß § 2 Abs. 1 AsylG als "unzulässig zurückgewiesen". Im Hinblick mit der damit verbundenen "ersatzlosen Behebung" des bekämpften Bescheides konnte die belangte Behörde bei der Schubhaftanordnung auch nicht von einem "rechtskräftigen Zurückweisungsbescheid im Zulassungsverfahren" ausgehen.

 

Die belangte Behörde hat sich daher bei der Schubhaftanordnung und der Schubhaftverhängung rechtswidrigerweise auf § 34b Abs. 1 Z. 3 AsylG gestützt. Weiters ergibt sich aus der Aktenlage, dass zur Rechtfertigung der Schubhaft auch nicht § 34b Abs. 1 Z. 1 oder 2 leg.cit. herangezogen werden kann.

 

Da dem Bf auf Grund der (weiteren) Asylantragstellung ein faktischer Abschiebschutz gemäß § 19 Abs. 1 leg.cit. zukam, war gemäß § 21 Abs. 1 leg.cit. die Anwendung der §§ 61 bis 63 FrG ausgeschlossen.

 

Im Ergebnis war daher der Beschwerde Folge zu geben und der Schubhaftbescheid vom 14. September 2004 sowie die darauf beruhende Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, antragsgemäß der Ersatz des notwendigen Verfahrensaufwandes des Bf gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Schriftsatzaufwand und für die zu entrichtenden Stempelgebühren aufzutragen. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) beträgt der Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand der beschwerdeführenden Partei 660,80 Euro.

Die für die Schubhaftbeschwerde zu entrichtende Eingabengebühr (Bundesstempelgebühr) beträgt 13 Euro. Dem Bw war demnach ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 673,80 Euro zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
 
 
 
 

 

Mag. Stierschneider

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