VwSen-400707/3/SR/Ri

Linz, 25.11.2004

 VwSen-400707/3/SR/Ri Linz, am 25. November 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des M T, geb. am, türkischer Staatsangehöriger, derzeit im PAZ der Bundespolizeidirektion Wels, 4600 Wels, Dragonerstraße 29, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und Rechtswidrigkeit der Anordnung und Aufrechterhaltung der Schubhaft durch den Polizeidirektor der Stadt Wels zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als der gegen den Beschwerdeführer am 16. November 2004 um 08.45 Uhr erlassene Schubhaftbescheid sowie die Verhängung und Anhaltung in Schubhaft ab diesem Zeitpunkt für rechtswidrig erklärt werden.

Die weitergehenden Beschwerdepunkte werden als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer mangels Antrages keinen Aufwandersatz zu leisten. Der Kostenersatzantrag der belangten Behörde wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs. 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Mit Bescheid vom 16. November 2004, Zl. IV-1010384/FP/04 hat die belangte Behörde gemäß § 61 Abs. 1 FrG 1997 iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (§ 36 FrG) und der Abschiebung (§ 56 FrG) angeordnet und die Schubhaft um 08.45 Uhr verhängt.

1.2. Begründend führte die belangte Behörde aus :

Der Bf, ein Fremder gemäß § 1 Abs. 1 FrG, befand sich bei Einleitung des Verfahrens kurzfristig in Haft. Der Schubhaftbescheid war daher gemäß § 57 AVG zu erlassen. Die Anordnung eines gelinderen Mittels kam für die belangte Behörde nicht in Betracht, da sie keinen Grund zur Annahme hatte, dass der Zweck der Schubhaft auch durch dessen Anwendung erreicht werden könne.

Für die Anordnung der Schubhaft war folgender Sachverhalt maßgebend:

Rechtskräftige Bestrafung mit Urteilen des BG Wels vom 07.03.2003, GZ 15U226/02s wegen §§ 83/1 und 88/1 StGB zu einem Monat und vom 21.09.2004, GZ 15U251/04w wegen § 88/1 StGB zu einem Monat;

21 rechtskräftige Bestrafungen durch die BPD Wels wegen Lenken eines KFZ ohne Lenkberechtigung und anderer Delikte.

Abschließend führte die belangte Behörde aus, dass die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des bzw. der fremdenpolizeilichen Verfahren und Maßnahmen bzw. die Abstandnahme von der Anwendung gelinderer Mittel notwendig war, da zu befürchten war, dass sich der Bf dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren bzw. Maßnahmen zu entziehen trachten werde. Die Verhängung der Schubhaft sei im Hinblick auf das zu erreichende Ziel angemessen und verhältnismäßig.

Der gegenständliche Schubhaftbescheid wurde dem Bf am 16. November 2004 um 08.45 Uhr zu eigenen Handen zugestellt und zeitgleich die Schubhaft verhängt. Der Bf hat die Unterschrift auf der Zustellverfügung ohne Angabe von Gründen verweigert.

1.3. Am 6. Oktober 2004 wurde der Bf, der zu diesem Zeitpunkt eine Ersatzfreiheitsstrafe im PAZ der BPD Wels verbüßte, vom zuständigen Referenten der fremdenpolizeilichen Abteilung der BPD Wels niederschriftlich einvernommen. Gegenstand der Einvernahme war die beabsichtigte Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die beabsichtigte Abschiebung durch die belangte Behörde. U.a. wurde dem Bf vorgehalten, dass er vom BG Wels, Zl. 15U106/04x zur Aufenthaltsermittlung wegen Vergehens ausgeschrieben und wegen unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen und Betrugs zur Anzeige gebracht worden sei. Zu seinen persönlichen Verhältnissen befragt, gab der Bf an, dass er seit ca. 1 1/2 Jahren verheiratet sei und seine Frau das erste Kind erwarte. Den Vorhalt, dass für die Fremdenbehörde feststehe, dass er nicht gewillt sei, sich an die österreichische Rechtsordnung zu halten und durch sein Verhalten jedenfalls die öffentliche Ordnung und Sicherheit in höchstem Maß gefährdet sei, ließ der Bf unerwidert.

Am 16. November 2004 um 10.33 Uhr wurde der Bf, der sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand, vom zuständigen Referenten der fremdenpolizeilichen Abteilung der BPD Wels niederschriftlich einvernommen. Gegenstand der Einvernahme war der Vorhalt neuer Erhebungsergebnisse im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und der beabsichtigten Abschiebung. Im Zuge der Einvernahme wurde dem Bf von der belangten Behörde mitgeteilt, dass er dem türkischen Generalkonsulat in Salzburg zwecks Ausstellung eines Heimreisezertifikates vorgeführt werden wird. Auf den Vorhalt, dass der Fremdenpolizei auf Grund der Mitteilung der Sicherheitswache Wels bekannt sei, dass die Gattin des Bf nichts mehr mit ihm zu tun haben wolle, äußerte sich der Bf nicht, gab jedoch an, dass er selbst jetzt keine Stellungnahme abgebe, aber seinen Anwalt von der Schubhaft verständigen möchte. Bis Februar 2004 sei er in Beschäftigung gestanden und würde seither beim AMS als arbeitslos geführt. Barvermögen besitze er keines und könne somit auch keine Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes nachweisen.

Ohne Angabe von Gründen verweigerte der Bf die Unterfertigung der Niederschrift.

Mit Bescheid des Polizeidirektors von Wels vom 16. November 2004, Zl. IV-1010384, wurde gemäß § 36 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Z. 1, 2 und 7 Fremdengesetz 1997 (im Folgenden: FrG) ein für die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Gemäß § 45 Abs. 4 FrG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen.

Der gegenständliche Bescheid wurde dem Bf am 16. November 2004 um 12.20 Uhr zu eigenen Handen zugestellt. Der Bf hat die Unterschrift auf der Zustellverfügung ohne Angabe von Gründen verweigert.

1.4. Mit Schreiben vom 17. November 2004 ersucht die belangte Behörde das Türkische Generalkonsulat in Salzburg um Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Bf. Nach Vereinbarung des Vorführtermins - 18. November 2004, 14.00 Uhr - wurde der Bf am 18. November 2004 zum türkischen Generalkonsulat vorgeführt.

2.1. Mit Vorlageschreiben vom 23. November 2004 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die Schubhaftbeschwerde und Auszüge der Verwaltungsakten per FAX zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. Darin beantragt sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und die Feststellung, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

2.2. Mit der bei der belangten Behörde eingebrachten Beschwerde vom 22. November 2004 erhob der Bf. durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und Anhaltung in Schubhaft.

In der Schubhaftbeschwerde brachte der Vertreter des Bf zum Sachverhalt vor, dass der Bf seit seinem 10. Lebensjahr, somit nunmehr bereits über eine Dauer von 10 Jahren in Österreich, und zwar durchgehend bei seinen Eltern und seiner Familie in Wels, lebe. Der Behördenkontakt sei die gesamte Zeit ausgezeichnet gewesen. Das Lenken ohne Führerschein und die erteilten Sperrfristen für die Ablegung der Lenkerberechtigung hätten zu 21 Verwaltungsübertretungen geführt. Zum Zeitpunkt der Inhaftierung (Grund: Verbüßung einer 45-tägigen Ersatzarreststrafe) sei seine Ehegattin bereits im 7. Monat schwanger gewesen. Am 18. November 2004 habe sie den gemeinsamen Sohn im Krankenhaus Wels zur Welt gebracht.

Da sich der Bf seit 1984 (gemeint wohl: 1994) rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, hätte die Schubhaft gemäß § 61 Abs. 1 nur verhängt werden dürfen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen gewesen wäre, dass der Bf sich dem Verfahren entziehen würde. Die Verhängung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes sei am 16. November 2004 erfolgt und noch nicht rechtskräftig. Im bekämpften Bescheid erwähnte die belangte Behörde, dass die Anordnung der Schubhaft notwendig sei, jedoch würde das Vorliegen der bestimmten Tatsachen, die die Annahme rechtfertige, dass sich der Bf einem Abschiebungsverfahren entziehen würde, nicht erwähnt. Aus den ständigen Anzeigen sei zu ersehen, dass der Bf nicht den geringsten Versuch unternommen habe, sich den Behördenkontrollen zu entziehen. Der Bf sei stets ordnungsgemäß polizeilich gemeldet gewesen und es hätten ihm auch stets behördliche Schriftstücke zugestellt werden können. Schon auf Grund der "aktenwidrigen Unrichtigkeit" sei der Schubhaftbescheid mangelhaft. Darüber hinaus sei die familiäre Bindung äußerst hoch. Die gesamte Herkunftsfamilie wohne zum großen Teil in Wels in der Hrstr. und die Auflösung der Familienwohnung in Wels in der Astraße im September 2004 hänge mit der Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe des Bf zusammen. Im Zusammenhang mit der Auflösung der Familienwohnung sei das Missverständnis einer Ehekrise aufgetaucht. Tatsächlich habe die Ehegattin des Bf auf Grund seiner Inhaftierung nicht länger alleine in der Familienwohnung bleiben wollen und sei zu ihren Eltern gezogen.

Da die Eskalation mit der Führerscheinbehörde und den Sicherheitsbehörden einzig und allein auf das Dilemma des Mobilitätserfordernisses des Bf zurückzuführen sei und auch die beiden geringfügigen strafgerichtlichen Verurteilungen ebenfalls auf das Lenken eines Kraftfahrzeuges zurückzuführen seien, könne das Problem dadurch gelöst werden, indem der Bf verpflichtet würde, binnen 6 Wochen den Nachweis der Erteilung einer Lenkerberechtigung zu erbringen. Die Behörde wäre verpflichtet gewesen, dieses gelindere Mittel anzuordnen und von der Schubhaftverhängung Abstand zu nehmen. Darüber hinaus sei der gegenständliche Schubhaftbescheid auch auf Grund der Verlängerung der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig und verfassungswidrig.

Aus den erwähnten Gründen stellte der Bf nachstehende Anträge:

"Der Unabhängige Verwaltungssenat möge dieser Beschwerde stattgeben und feststellen, dass

1. die Anordnung und Aufrechterhaltung der Schubhaft über Herrn M T gemäß Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 16.11.2004, IV 10.10384/FP/04, rechtswidrig ist, sowie
2. den bekämpften Schubhaftbescheid aufheben und die Entlassung des Antragstellers aus der Schubhaft anordnen, sowie in eventu
3. die Aufhebung der Schubhaft unter Anordnung des gelinderen Mittels, nämlich der Weisung binnen 6 Wochen die Lenkerberechtigung vorzulegen, vorzunehmen, sowie in eventu
4. nach Aufhebung des bekämpften Bescheides das Verfahren zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurückverweisen."

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs. 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs. 4 FrG 1997).

Der Bf wird über Auftrag der belangten Behörde seit 16. November 2004, 08.45 Uhr im PAZ der BPD Wels in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft ist zulässig.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

Gemäß § 69 Abs 1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs 4 FrG 1997 darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs 2 leg.cit. nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3.1. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft und der Schubhaftverhängung hat sich der Bf auf Grund seiner unbefristeten Niederlassungsbewilligung rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

Die belangte Behörde wäre daher gehalten gewesen, in der Begründung des in Beschwerde gezogenen Schubhaftbescheides jene bestimmten Tatsachen anzuführen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass sich der Bf dem fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde. Da sie eine entsprechende Begründung auch ansatzweise unterlassen hat, belastete sie den Schubhaftbescheid und die nachfolgende Anhaltung, letztere jedenfalls bis 16. November 2004, 12.20 Uhr, mit Rechtswidrigkeit.

Dem vorliegenden Akt, der nur Teile des Fremdenaktes beinhaltet, können keine bestimmten Tatsachen entnommen werden, die eine Schubhaftverhängung trotz rechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet rechtfertigen würden. Die Ausführungen in der Schubhaftbeschwerde, in denen darlegt wird, dass keine bestimmten Tatsachen für eine Schubhaftverhängung vorliegen, blieben im Vorlageschreiben der belangten Behörde unbestritten.

4.3.2. Durch die bescheidmäßige Erlassung des auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes am 16. November 2004 um 12.20 Uhr und des damit ausgesprochenen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung einer Berufung kann ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von einem rechtmäßigen Aufenthalt ausgegangen werden.

Unstrittig ist, dass ab diesem Zeitpunkt ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vorlag. Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl.95/02/0220). Da dies im Beschwerdefall zutraf, war der Oö. Verwaltungssenat an das Bestehen des selben gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26. Jänner 1999, Zl.96/02/0548).

Für die (weitere) Anhaltung in Schubhaft ist somit auf § 61 Abs. 1 erster Satz FrG abzustellen und zu prüfen, ob die Anhaltung zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist.

Lediglich aus der Tatsache, dass gegen den Bf ein vollstreckbares Aufenthaltsverbot vorlag, kann nicht geschlossen werden, dass die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nötig ist. Abgesehen davon, dass die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes schon aus den genannten Gründen nicht rechtmäßig war, stellt sich darüber hinaus die Frage, ob dieses Verfahren nicht schon während der 45 Tage andauernden Verwaltungsstrafhaft (Ersatzfreiheitsstrafe) geführt und das Heimreisezertifikat während dieser Zeit eingeholt werden hätte können. Auf Grund der Aktenlage ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Schubhaftverhängung notwendig war. Gründe, die außerhalb fremdenpolizeilicher Gesichtspunkte liegen, können zur Begründung der Schubhaft nicht herangezogen werden.

Der Bf hat sich bis zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes mehr als 10 Jahre rechtmäßig in Österreich im familiären Umfeld aufgehalten. Bis zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe war der Bf mit seiner Ehegattin an derselben Wohnanschrift gemeldet. Am 18. November 2004 wurde der gemeinsame Sohn geboren.

Auf eine Wahrscheinlichkeit des Untertauchens abzustellen und dadurch eine Notwendigkeit i.Sd. § 61 Abs.1 1. Satz FrG zu begründen kann mangels entsprechender Hinweise im Akt nicht erkannt werden. Die von der belangten Behörde unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der Beschwerdebegründung sprechen gegen eine derartige Annahme.

Im Ergebnis war daher der Beschwerde Folge zu geben und der Schubhaftbescheid vom 16. November 2004 sowie die darauf beruhende Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.

4.3.3. Gemäß § 70 Abs. 1 FrG ist die Schubhaft durch Freilassung des Fremden formlos aufzuheben, wenn sie gemäß § 69 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder der Unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen.

Aus § 70 FrG ist ableitbar, dass unter den genannten Voraussetzungen die Schubhaft "formlos" aufzuheben ist. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es verwehrt, eine Anordnung mit dem beantragen Inhalt zu treffen. Ausschließlich die Feststellung des Unabhängigen Verwaltungssenates, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft nicht vorliegen, führt dazu, dass auf Grund seiner Entscheidung eine formlose Aufhebung der Schubhaft vorzunehmen ist. Ein Anordnungsrecht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daraus nicht abzuleiten.

Der gegenständliche Antrag wird daher als unzulässig zurückgewiesen. Auf die weiteren Eventualanträge war auf Grund der Rechtswidrigerklärung des Schubhaftbescheides und der Rechtswidrigerklärung der Anhaltung nicht mehr einzugehen.

5. Der Bund hat dem Beschwerdeführer mangels Antrages keinen Aufwandersatz zu leisten.

Der Aufwandersatzantrag der belangten Behörde war bei diesem Ergebnis abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

Mag. Stierschneider