VwSen-400708/2/WEI/Da

Linz, 07.12.2004

VwSen-400708/2/WEI/Da Linz, am 7. Dezember 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der I G, geb., vom 25. November 2004, vertreten durch Dr. H V, Rechtsanwalt in L, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 3. November 2004 betreffend Schubhaft zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bezirkshauptmann von Kirchdorf/Krems) einen Verfahrensaufwand in Höhe von 244 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997 idF BGBl I Nr. 134/2002) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Mit Bescheid vom 3. November 2004 im fremdenrechtlichen Verfahren Sich 40-106-2003 ordnete die belangte Behörde gegen die Beschwerdeführerin (Bfin) gemäß § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Dieser Bescheid wurde dem Rechtsvertreter der Bfin per Telefax zugestellt. Der Gendarmerieposten K erhielt den Auftrag zur Festnahme und Überstellung der Bfin ins Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz zur weiteren Anhaltung in Schubhaft.

Die Bfin wurde auf Grund des Schubhaftbescheides am 3. November 2004 um 14.20 Uhr in I festgenommen. Die Abschiebung nach R auf dem Landweg über die GREKO B erfolgte am 4. November 2004 um 20.40 Uhr.

Begründend verweist die belangte Behörde auf die sofort durchsetzbare Ausweisung vom 15. Oktober 2004 durch die Bundespolizeidirektion Linz. Die Bfin hätte ab Zustellung des Ausweisungsbescheides an ihre Rechtsvertreter das Bundesgebiet der Republik Österreich verlassen müssen, sei aber dieser Verpflichtung nicht nachgekommen und am 3. November 2004 an ihrer Arbeitsstelle in I von Gendarmeriebeamten des Postens K aufgegriffen worden. Auf Grund dieses Sachverhalts müsse davon ausgegangen werden, dass der Zweck der Schubhaft, die Durchsetzung der Abschiebung, nicht durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden könne.

1.2. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 15. Oktober 2004, Zl. 1037031/FRB, zugestellt zu Händen des Rechtsvertreters am 18. Oktober 2004, wurde die Bfin gemäß § 48 Abs 2 iVm § 33 Abs 1 sowie § 37 Abs 1 FrG 1997 ausgewiesen und gleichzeitig nach § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen.

Die Bundespolizeidirektion Linz ging zum Sachverhalt davon aus, dass sich die Bfin schon längere Zeit in Österreich aufgehalten und die belangte Behörde mehrere Aufenthaltserlaubnisse, zuletzt mit Gültigkeit bis 29. Dezember 2003, erteilt hat.

Am 14. Oktober 2003 schloss die Bfin mit dem Österreicher L F G die Ehe. Am 17. Oktober 2003 stellte sie einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger" eines Österreichers (§ 49 Abs 1 FrG 1997). Diesen Antrag wies die Bundespolizeidirektion Linz mit Bescheid vom 27. Mai 2004 ab. Die Berufung wurde von der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich mit Bescheid vom 8. September 2004, zugestellt am 27. September 2004, abgewiesen. Seither halte sich die Bfin nicht mehr rechtmäßig in Österreich auf.

In rechtlicher Hinsicht nahm die Bundespolizeidirektion Linz auf § 48 Abs 2 FrG 1997 Bezug, nach dem die Ausweisung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen außer in den Fällen des § 34 Abs 1 Z 3 nur zulässig ist, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 33 Abs 1).

Die Bundespolizeidirektion Linz stellte zur Interessenabwägung nach § 37 Abs 1 FrG 1997 fest, dass zwar ein Eingriff in das Privatleben der Bfin vorliege, aus ihrem bisherigen Aufenthalt aber keine solche Aufenthaltsverfestigung abgeleitet werden könnte, die eine Ausweisung als unzulässig erscheinen ließe. Dabei ging die Fremdenbehörde davon aus, dass sich die Bfin seit etwa eineinhalb Jahren in Österreich aufgehalten habe und bisher überwiegend einer Beschäftigung als Prostituierte nachgegangen sei. Ein relevanter Eingriff in das Familienleben könne nicht bejaht werden, zumal die Bfin - wie im Verfahren zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung hervorgekommen sei - nur auf dem Papier verheiratet sei und offensichtlich kein gemeinsames Familienleben führe. Es dürfe nicht übersehen werden, dass den fremdenrechtlichen Bestimmungen für die Einreise und den Aufenthalt aus der Sicht des Schutzes der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zukomme. Zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens sei daher die Ausweisung dringend geboten. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung wäre auszuschließen gewesen, weil die Bfin ihren unrechtmäßigen Aufenthalt nicht beenden wollte und ihre sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich sei.

1.3. Der Ehegatte der Bfin, Herr G L, geb., wohnhaft N, L, wurde am 27. November 2004 als Zeuge zur Ehe mit der Bfin einvernommen. Dabei gab er an, dass er die Bfin durch Frau H S kennen gelernt hätte und nunmehr seit ca. 8 Monaten kenne. Er habe am Standesamt in L geheiratet, wisse aber nicht mehr wann. Nach der Hochzeit habe die Bfin an manchen Wochenenden bei ihm geschlafen. Sie wohne fallweise bei ihm und habe ein paar Kleidungsstücke in 2 Plastiksäcken. Die Bfin arbeite in K im K als Prostituierte. Der Zeuge bestritt, eine Scheinehe geschlossen zu haben. Er habe auch kein Geld für die Ehe bekommen.

Über Vorhalt gab der Zeuge weiter zu, dass die bei ihm gemeldete J M V eine Freundin seiner Frau sei, die er über Ersuchen von Frau S anmeldete. Wo sie derzeit wohne, wisse er nicht. Er wisse auch nicht, wo seine Frau in K wohne, wenn sie nicht nach L kommt. Sie arbeite jedenfalls im K zusammen mit V als Prostituierte.

Dem aktenkundigen Auszug aus dem Melderegister ist zu entnehmen, dass die Bfin vom 1. April bis 14. Oktober 2003 ihren Hauptwohnsitz in I im K gemeldet hatte. Seit 14. Oktober 2003 war der gemeldete Hauptwohnsitz in L, N, und I wurde zum Nebenwohnsitz.

1.4. Die Beschwerde bringt unter Vorlage von Urkunden Ergänzungen zum Sachverhalt vor. Gegen die im Instanzenzug mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 8. September 2004, Zl. St 149/04, abgelehnte Niederlassungsbewilligung als begünstigte Drittstaatsangehörige (§ 49 Abs 1 iVm § 47 Abs 3 FrG 1997) brachte die Bfin beim Verwaltungsgerichtshof Bescheidbeschwerde verbunden mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ein. Eine Entscheidung liegt noch nicht vor.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. November 2004, Zl. AW 2004/18/0297-3, zugestellt am 25. November 2004, wurde dem Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 30 Abs 2 VwGG mit der Wirkung stattgegeben, dass der Bfin die Rechtsstellung zukomme, die sie vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte.

Gegen den Ausweisungsbescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 15. Oktober 2004 habe die Bfin fristgerecht Berufung erhoben und die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als rechtswidrig gerügt. Eine Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion sei bislang aber nicht ergangen.

2.1. In der Beschwerde wird zur Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides im Wesentlichen argumentiert, dass das Niederlassungsverfahren im Hinblick auf die gewährte aufschiebende Wirkung der Beschwerde noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei und sohin die Grundlage für die Abschiebung nicht vorliege. Auch das Ausweisungsverfahren sei nicht abgeschlossen und die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als gesetzwidrig und unzureichend begründet anzusehen. Die Schubhaft entbehrte somit jeder rechtlichen Grundlage.

Unter Hinweis auf kopierte Auszüge aus dem Pass der Bfin argumentiert die Beschwerde weiter, dass die Bfin am 11. August 2004 eingereist sei und sohin eine Aufenthaltsberechtigung nach § 6 FrG gegeben wäre, da im Zeitpunkt der Ausweisung und der Schubhaftverhängung die dreimonatige Frist der Aufenthaltsberechtigung noch nicht abgelaufen wäre. Die Fremdenbehörden hätten die Prüfung nicht für notwendig erachtet, ob nicht andere Aufenthaltsberechtigungen der Bfin vorliegen. Es sei daher davon auszugehen, dass nicht nur der Ausweisungsbescheid, sondern auch der Schubhaftbescheid rechtswidrig ist. Durch den zwischenzeitigen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes werde dies bestätigt.

Abschließend werden an den Oö. Verwaltungssenat gestellt die Anträge auf

Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung;

Fällung eines Erkenntnisses, wonach die Erlassung des Schubhaftbescheides durch die belangte Behörde rechtswidrig war, und

der Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzuerkennen.

2.2. Mit Schreiben vom 29. November 2004, eingelangt am 2. Dezember 2004, hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat ihre bezughabenden Verwaltungsakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der wesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte. Dem Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen, weil davon keine zusätzliche entscheidungsrelevante Aufklärung erwartet werden konnte. Im Übrigen fordert weder Art 6 noch Art 5 EMRK eine öffentliche mündliche Verhandlung in einem Schubhaftbeschwerdeverfahren (vgl VwGH 27.03.1998, Zl. 97/02/0550; VwGH 32.03.1999, Zl. 98/02/0409).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder der unter Berufung auf das FrG 1997 angehalten wird oder wurde. Nach dem § 73 Abs 4 FrG 1997, hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Die Bfin wurde in der Zeit vom 3. November 2004 ab 14.20 Uhr bis zum Schubtermin am 4. November 2004 um 20.40 Uhr in Schubhaft angehalten. Ihre Beschwerde vom 25. November 2004 ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Gemäß § 94 Abs 5 FrG 1997 ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

4.3. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2004, Zl. 1037031/FRB, zugestellt am 18. Oktober 2004, hat die Bundespolizeidirektion Linz die Ausweisung der Bfin gemäß § 48 Abs 2 iVm § 33 Abs 1 FrG 1997 verfügt und gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen, weil sie das öffentliche Interesse an der sofortigen Ausreise der Bfin unter dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung höher bewertete, als die privaten Interessen der Bfin, weiterhin in Österreich zu bleiben. Der Rechtsvertreter der Bfin hat gegen den Ausweisungsbescheid Berufung eingebracht und auch den Ausspruch nach § 64 Abs 2 AVG bekämpft. Die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich hat über die Berufung noch nicht entschieden.

Die Anfechtbarkeit der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bedeutet nicht, dass einem Rechtsmittel gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung seinerseits aufschiebende Wirkung zukommt. Diese Annahme widerspräche dem Sinn eines Ausspruchs nach § 64 Abs 2 AVG (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], E 13a und E 13c zu § 64 AVG).

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08.09.1995, Zl. 95/02/0220). Trifft dies zu, ist der Unabhängige Verwaltungssenat an das Bestehen gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26.01.1999, Zl. 96/02/0548).

Dies gilt in gleicher Weise auch für das Bestehen einer mittelbare Tatbestandswirkung erzeugenden Ausweisung, für deren Erlassung ein eigenständiges fremdenrechtliches Administrativverfahren vorgesehen ist. Der unabhängige Verwaltungssenat hat die Rechtmäßigkeit jenes vollstreckbaren Bescheides, mit dem ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung verfügt wurde, nicht zu prüfen (vgl VwGH vom 23.3.1995, Zl. 92/18/0423).

4.4. Die Ausführungen der Beschwerde gegen die Rechtmäßigkeit des Ausweisungsbescheides der Bundespolizeidirektion Linz sowie den Ausspruch gemäß § 64 Abs 2 AVG gehen im gegenständlichen Schubhaftbeschwerdeverfahren aus den im Punkt 4.3. angeführten Gründen ins Leere. Die belangte Behörde durfte nämlich als Schubhaftbehörde ebenso wenig wie der Oö. Verwaltungssenat eine inhaltliche Prüfung vornehmen, sondern hatte für den Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft von einem durchsetzbaren Ausweisungsbescheid der Bundespolizeidirektion Linz auszugehen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit dieses Ausweisungsbescheids bleibt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vorbehalten.

Daran vermag auch die mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. November 2004, Zl. AW 2004/18/0297-3, zuerkannte aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion betreffend die Versagung einer Niederlassungsbewilligung im Grunde des § 49 Abs 1 FrG 1997 nichts zu ändern. Auf das anhängige Ausweisungsverfahren hat dieser Beschluss keine Auswirkungen. Durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung kam die Bfin entgegen der sinngemäßen Darstellung der Beschwerde noch nicht in den Genuss eines Niederlassungs- oder Aufenthaltsrechtes, sofern dieses nicht schon zuvor vorlag.

Nach der Aktenlage war die Gültigkeit der zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis am 29. Dezember 2003 abgelaufen. Der Antrag der Bfin auf Erstniederlassungsbewilligung iSd § 49 Abs 1 FrG 1997 galt nunmehr mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht als rechtskräftig abgelehnt. Daraus konnte die Bfin aber noch kein positives Recht auf Niederlassung ableiten. Eine sonstige Aufenthaltserlaubnis kam der Bfin offenbar nicht mehr zu. Denn gemäß § 16 Abs 2 FrG 1997 werden Einreise- und Aufenthaltstitel ungültig, wenn gegen Fremde ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar wird.

Mit dem Hinweis der Beschwerde auf den Einreisestempel vom 11. August 2004 soll offenbar auf eine Berechtigung zum (sichtvermerksfreien) Aufenthalt als Tourist abgestellt werden. Diese Ansicht verkennt, dass die Bfin einen Aufenthaltstitel für Erwerbszwecke benötigte, zumal sie nach Ausweis der Aktenlage im Rotlichtmilieu - sei es als Prostituierte, Animierdame und/oder Tänzerin - beschäftigt war. Nach § 6 Abs 3 FrG 1997 lassen Visa die Ausübung einer Erwerbstätigkeit außer im Rahmen von Geschäftsreisen nicht zu. Das gilt auch für die sichtvermerksfreie Einreisemöglichkeit als Tourist nach zwischenstaatlichen Abkommen. Für Zwecke der Erwerbstätigkeit müsste eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis oder eine nicht beschränkte Niederlassungsbewilligung vorliegen. Dies alles verkennt die Beschwerde mit ihren Behauptungen hinsichtlich einer angeblichen Aufenthaltsberechtigung im Sinne des § 6 FrG 1997.

4.5. Es war daher davon auszugehen, dass sich die Bfin als Angestellte im Bordellbetrieb in I ohne gültigen Titel für diesen Aufenthaltszweck und damit unrechtmäßig in Österreich aufhielt. Es ist nach den gegebenen Umständen und dem Beschwerdevorbringen evident, dass die Bfin offensichtlich nicht gewillt war, den Ausweisungsbescheid zu befolgen und Österreich freiwillig zu verlassen. Nach Mitteilung der belangten Behörde in der Gegenschrift war die Bfin an ihrem behaupteten ehelichen Wohnsitz in der Zeit vom 15. Oktober 2004 bis zur Verhängung der Schubhaft am 3. November 2004 nicht anzutreffen. Dass die Bfin in L, N, entgegen der Meldung im zentralen Melderegister keinen Hauptwohnsitz haben konnte, geht auch klar aus der Aussage ihres dort wohnhaften Ehegatten hervor, wonach sie nur fallweise käme und ein paar Kleidungsstücke in 2 Plastiksäcken in seiner Wohnung hätte. Es besteht daher auch der begründete Verdacht, dass die Bfin Meldevorschriften nicht eingehalten hat, um den fremdenbehördlichen Zugriff zu erschweren.

Die belangte Behörde konnte nach den aktenkundigen Umständen unbedenklich davon ausgehen, dass die Bfin sich nicht freiwillig zum Abschiebungstermin einfinden werde. Die Anwendung eines gelinderen Mittels kam bei dieser Prognose von vornherein nicht in Betracht. Fehlende Ausreisewilligkeit rechtfertigt die Verhängung der Schubhaft (vgl u.a. VwGH 5.9.1997, Zl. 96/02/0568).

5. Im Ergebnis war die vorliegende Schubhaftbeschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsträger, für den die belangte Behörde als obsiegende Partei tätig geworden ist, nach § 79a Abs 1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in der beantragten Höhe von 244 Euro (richtig wäre: 271,80 Euro für Vorlageaufwand von 51,50 Euro und Schriftsatzaufwand von 220,30 Euro) zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde und von je 3,60 Euro für 2 Beilagen, insgesamt daher von 20,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß