VwSen-400723/4/Ste/Eg

Linz, 06.07.2005

VwSen-400723/4/Ste/Eg Linz, am 6. Juli 2005

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Beschwerde des G I, vertreten durch Dr. B W, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wird festgestellt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen.
2. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann des Bezirks Vöcklabruck) Kosten in Höhe von 271,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§ 67c Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 73 Abs. 4 Fremdengesetz 1997 - FrG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Der Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) reiste erstmals am 8. Dezember 2003 unter Umgehung der Grenzkontrolle und ohne im Besitz eines Reisedokuments zu ein, in die Republik Österreich ein. Sein Asylantrag wurde letztlich im Instanzenzug mit Bescheid des Bundesasylsenats vom 13. April 2004 abgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 20. Oktober 2004, Zl. Sich-32754-2004, und dem dazu ergangenen abweisenden Berufungsbescheids der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 17. Dezember 2004, Zl. St 310/04, wurde der Bf mit Wirksamkeit vom 29. Dezember 2004 rechtskräftig aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

Auf Grund einer entsprechenden Aufforderung der belangten Behörde hat Herr G I in der Folge am 18. Jänner 2005 das Bundesgebiet der Republik Österreich auf dem Luftweg von Wien-Schwechat nach Pristina verlassen.

1.2. Am 22. Juni 2005 reiste Herr I am 22. Juni 2005 versteckt in einem LKW gegen ein Schlepperentgelt in Höhe von 900 Euro unter Umgehung der Grenzkontrolle illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein. Am gleichen Tag brachte der Bf ein neuerliches Asylbegehren vor dem Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle West (EAST-West), im Attergau, ein.

Dieses Asylbegehren vom 22. Juni 2005 wurde mit Bescheid des Bundes-asylamtes, EAST-West, vom 29. Juni 2005, Zl. 05 09.101, gemäß § 68 AVG zurückgewiesen.

1.3. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 22. Juni 2005, Zl. Sich40-32745-2004, wurde über den Bf zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbots sowie zur Sicherung der Abschiebung die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Linz am 22. Juni 2005 vollzogen.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass seit dem 16. April 2004 ein rechtskräftig negativ abgeschlossenes Asylverfahren bestehe. Der seit 29. Dezember 2004 rechtskräftigen Ausweisung habe der Bf nachweislich am 18. Jänner 2005 Folge geleistet, indem er über den Flughafen Wien-Schwechat das Bundesgebiet verlassen habe. Fünf Monate danach sei der Bf erneut illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe am 22. Juni 2005 vor dem Bundesasylamt EAST-West ein neuerliches Asylbegehren eingebracht. Der Bf sei völlig mittellos, nach seinen eigenen Angaben nicht im Besitz eines Reisedokumentes, es bestehe kein Krankenversicherungsschutz und er verfüge über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet.

Der Bf habe sich hinsichtlich der fremdenpolizeilichen Bestimmungen als unbelehrbar erwiesen und mit seinem Verhalten in eindeutiger Art und Weise dokumentiert, an der Einhaltung der Rechts- und Werteordnung seines Gastlandes nicht das geringste Interesse zu haben. Von der Erlassung eines gelinderen Mittels habe zwingend Abstand genommen werden müssen, da er über keinen ordentlichen Wohnsitz verfüge, er auch während seines ersten Aufenthaltes in Österreich niemals polizeilich gemeldet gewesen sei. Somit sei für die Behörde nicht sichergestellt, dass er sich für eine allfällige Abschiebung zur Verfügung halten werde, insbesondere deshalb, weil der Bf in seiner Einvernahme bekannt gab, niemals freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Somit sei zu befürchten, dass der Bf in die Illegalität abtauchen werde, um die drohende Abschiebung zu verzögern. Darüber hinaus sei die Gefahr sehr groß, dass er sich durch eine unerlaubte Arbeit den Lebensunterhalt auf illegale Art und Weise finanzieren würde. Da ihm gegenwärtig auch kein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz zukomme, befinde er sich illegal im Bundesgebiet.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2005 wurde von der belangten Behörde ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den Bf eingeleitet.

2.1. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtet sich die vorliegende, am 30. Juni 2005 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte Beschwerde.

Darin bringt der Bf im Wesentlichen vor, dass er nach Rechtskraft des Ausweisungsbescheides freiwillig aus Österreich ausgereist sei. Nach einem Vorfall am 10. oder 11. April 2005 habe er sich entschlossen wiederum aus dem Kosovo zu fliehen und nach Österreich zurückzukehren. Unter Verletzung der Grenzen habe er sich in die Erstaufnahmestelle West begeben und habe am 22. Juni 2005 einen Asylantrag gestellt. Bei der erkennungsdienstlichen Behandlung sei festgestellt worden, dass er einen Folgeantrag stellen würde, weshalb er am 22. Juni 2005 in Schubhaft genommen worden sei.

Der Bruder des Bf habe einen Rechtsvertreter eingeschaltet, welcher im Polizeianhaltezentrum von einer Beamtin erfahren habe, dass der Bf an Zuckerkrankheit leide und die Angehörigen beim Besuch Medikamente mitbringen sollten. Der Bf habe die Absicht gehabt, wiederum bei seinem Bruder Gjelal in der Haydnstraße 3 in Attnang-Puchheim Unterkunft zu nehmen. Sein Bruder verfüge über eine 28 m² große Wohnung und eine Arbeitserlaubnis. Eine Nachbarin (Fr. F) würde die beiden Brüder betreuen.

Im Asylverfahren sei seinen Asylgründen kein Glauben geschenkt worden. Dem Untersuchungsbericht ist keine Zuckerkrankheit zu entnehmen und diese sei auch als nicht asylrelevant eingestuft worden.

Der Bf habe bislang keine Anstalten unternommen sich einem polizeilichen Zugriff zu entziehen. Er sei bei seinem vorherigen Aufenthalt im Bundesgebiet durchaus kooperationsbereit gewesen und habe nach Rechtskraft der Ausweisung das Bundesgebiet freiwillig verlassen. Auch nach seiner Rückkehr habe er sich unverzüglich in die Erstaufnahmestelle West begeben, um seine Wiedereinreise anzuzeigen und begehrte abermals Schutz. Die belangte Behörde stütze sich schematisch auf die seit der letzten Novelle geltende Bestimmung des § 34b Abs. 1 Z. 3 Asylgesetz. Der Bf habe jedoch nach rechtskräftig negativer Entscheidung einen neuerlichen Asylantrag gestellt. Der Gesetzgeber habe bei Einführung dieser Bestimmung an Kettenanträge gedacht, nicht aber daran, dass jemand nach der Ausreise aus Österreich in den Folgemonaten wieder zurückkehre und abermals Schutz begehre. Verhindert werden sollte der Missbrauch des Asylrechts durch Folgeanträge, um eine Abschiebung zu verhindern. Auch ausgewiesenen abgewiesenen Asylwerbern sollte damit bedeutet worden, dass sie bei einer Rückkehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit Schubhaft zu rechnen hätten.

Die belangte Behörde habe von der Möglichkeit einer Anwendung eines gelinderen Mittels überhaupt nicht erwogen. Erst im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass man die Kooperationsbereitschaft des Bf, seine polizeiliche Meldung, etc. zu seinen Gunsten ins Treffen führen könnte. Das Argument, dass er im Falle von Diabetes im polizeilichen Anhaltezentrum besser medizinisch betreut werde als in Freiheit, sei nicht durchschlagend. Im Falle von Selbstgefährdung käme das Unterbringungsgesetz zur Anwendung. Zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft sei überhaupt nicht klar gewesen, ob der Bf nicht wiederum im Asylverfahren zugelassen werde und sei er bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Einer neuerlichen Berufung komme wiederum aufschiebende Wirkung zu, sodass überhaupt nicht absehbar sei, wann der faktische Abschiebeschutz ende. Die belangte Behörde habe die Schubhaft bereits zu einem Zeitpunkt verhängt, als noch nicht klar war, ob sich der Bf rechtmäßig oder unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Damit hätten aber bestimmte Tatsachen vorliegen müssen, um zur Annahme zu gelangen, er würde sich einem Verfahren entziehen. Im Übrigen sei zu bezweifeln, ob die Behörde überhaupt daran gegangen sei ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung einzuleiten. Es hätte ausgereicht dem Bf eine Unterkunft in der Erstaufnahmestelle zuzuweisen und ihm eine Meldepflicht aufzuerlegen.

Aus all diesen Gründen wird die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung sowie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schubhaft und Kostenersatz beantragt wird.

2.2. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 73 Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 151/2004, von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Nach § 72 Abs. 1 FrG, hat u.a. derjenige, der unter Berufung auf das FrG angehalten wird, das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit dieser Anhaltung anzurufen. Auch auf Asylwerber, über die Schubhaft verhängt worden ist, findet das FrG insgesamt - und somit auch die zitierte Bestimmung - Anwendung (§ 34b Abs. 2 Asylgesetz 1997).

4.1. Gemäß § 34b Abs. 1 Z. 3 des Asylgesetzes 1997 (AsylG) in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2005 geltenden Fassung konnte die Fremdenpolizeibehörde Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Ausweisung oder Abschiebung mit Bescheid anordnen, wenn der Fremde ua. nach rechtskräftig negativer Entscheidung einen neuerlichen Asylantrag (Folgeantrag) stellt oder einbringt.

Diese Bestimmung wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2004, G 237, 238/03-35, G 16, 17/04-28 und G 55/04-28, als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung trat mit Ablauf des 30. Juni 2005 in Kraft (vgl. die Kundmachung BGBl. I Nr. 129/2004).

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Asylantrag des Bf rechtskräftig im Jahr 2004 negativ entschieden wurde und er am 22. Juni 2005 einen neuerlichen Asylantrag stellte. Damit war die Anordnung der Schubhaft am 22. Juni 2005 für den Zeitraum bis einschließlich 30. Juni 2005 aber auf der Basis der genannten Bestimmung rechtmäßig. Die belangte Behörde konnte zu Recht von einem Folgeantrag ausgehen und hat dies im Schubhaftbescheid auch nachvollziehbar begründet.

Die in der vorliegenden Beschwerde vom Bf vorgebrachten Gründe gegen diese Entscheidung kann - soweit sie überhaupt nachvollziehbar sind - nicht gefolgt werden, ist doch der Wortlaut der zitierten Bestimmung völlig eindeutig.

4.2.1. Gemäß § 61 Abs. 1 FrG können Fremde u.a. dann in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bzw. die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf eine Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich diesem Verfahren entziehen werden.

Daraus folgt umgekehrt, dass ein Fremder, der sich - wie der Bf im vorliegenden Verfahren - nicht rechtmäßig in Österreich aufhält, auch dann in Schubhaft genommen werden kann, wenn es für die Behörde plausibel scheint, dass dieser - im Wissen um die zu erwartenden fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen - versuchen könnte, sich dem weiteren Verfahren zu entziehen oder dieses zumindest zu erschweren, und darüber hinaus die Voraussetzungen des § 66 FrG (gelindere Mittel) nicht vorliegen.

4.2.2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass sich der Bf nachdem der neuerlich eingebrachte Asylantrag wegen entschiedener Sache mit Bescheid vom 29. Juni 2005 zurückgewiesen wurde - an diese Entscheidungen ist der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 38 iVm. § 69 Abs. 1 Z. 3 AVG gebunden - jedenfalls ab diesem Zeitpunkt unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

Im Ergebnis kann nämlich keine Rede davon sein, dass dem Bf ein vorläufiges Aufenthaltsrecht zukäme oder er auch nur faktischen Abschiebeschutz hätte (vgl. in diesem Sinn bereits die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 21. Juni 2005, VwSen-400718/5).

Gemäß § 19 Abs. 1 erster Satz AsylG können Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben, bis zur Erlangung der Aufenthaltsberechtigungskarte oder bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz).

Nach § 19 Abs. 2 AsylG sind Asylwerber, deren Asylverfahren zugelassen ist (§ 24a), bis zum rechtskräftigen Abschluss oder der Einstellung des Verfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt; dieses Aufenthaltsrecht ist durch das Ausstellen einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 36b) zu dokumentieren.

In der Asylsache des Bf gibt es bereits eine rechtskräftige abweisende Berufungsentscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenats vom 13. April 2004. Demnach kann weder faktischer Abschiebeschutz noch ein Aufenthaltsrecht in Frage kommen. Dies folgt auch aus dem Sinn der nachstehenden Regelung des § 19 Abs. 3 AsylG.

Wird der Berufung eines Fremden, dessen Asylantrag vom Bundesasylamt als unzulässig zurückgewiesen wurde, stattgegeben, ist dem Fremden nach § 19 Abs. 3 AsylG an der Grenzübertrittsstelle unter Vorlage der Berufungsentscheidung die Wiedereinreise zu gewähren und er ist an das Bundesasylamt zur Ausstellung der Aufenthaltsberechtigungskarte zu verweisen.

Gemäß § 21 Abs. 1 AsylG finden auf Fremde, die faktischen Abschiebeschutz iSd. § 19 Abs. 1 genießen, oder denen als Asylwerber eine Aufenthaltsberichtigungskarte ausgestellt wurden, die §§ 36 Abs. 2 Z. 7 sowie 61 bis 63 FrG keine Anwendung. § 61 FrG findet jedoch Anwendung, wenn der Asylantrag von einem Fremden gestellt wird, über den vor Antragstellung die Schubhaft verhängt wurde und diese aufrecht ist.

Der Schutz vor Aufenthaltsbeendigung nach § 21 Abs. 1 AsylG kommt für den Bf im Hinblick auf sein bereits 2004 rechtskräftig abgeschlossenes Asylverfahren nicht in Betracht. Der nunmehr eingebracht neuerliche Asylantrag war unzulässig und wurde daher mittlerweile auch zurückgewiesen. Dieser Folgeantrag vermag dem Bf kein Aufenthaltsrecht zu verschaffen.

4.2.3. Die belangte Behörde hat sich bei der Schubhaftanordnung und Schubhaftverhängung darauf gestützt, dass der Bf über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt, mittellos ist, über kein Reisedokument verfügt und selbst erklärt hat, nicht freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Dazu kommt, dass er durch sein gesamtes bisheriges Verhalten begründeten Anlass zur Vermutung gab, dass er offenbar nicht bereit ist, freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren und in Österreich bleiben zu wollen.

Auf Grund dieser Umstände und angesichts des Gesamtverhaltens des Bf war aber die Prognose der belangten Behörde, dass er sich im Wissen um die Erlassung eines Aufenthaltsverbots und die unmittelbar drohende Abschiebung dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen versuchen oder dieses zumindest erschweren könnte, vertretbar.

4.2.4. Inwieweit im vorliegenden Fall gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft in gleicher Weise hätten zuverlässig sicherstellen können, dass der Beschwerdeführer - der in dem bisherigen behördlichen Verfahren keinen Zweifel daran offengelassen hat, in Österreich bleiben zu wollen - im nunmehrigen Wissen um die zu erwartenden Zwangsmaßnahmen nicht versuchen wird, sich diesen zu entziehen oder sie zumindest zu erschweren, ist objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch nicht relativiert, dass er die Absicht hatte bei seinem Bruder Unterkunft zu nehmen, weil selbst eine polizeiliche Meldung noch keine ausreichende Garantie dafür bieten würde, dass sich der Bf angesichts der drohenden Abschiebung tatsächlich an der Adresse aufhält und jederzeit für die behördlichen Organe greifbar und erreichbar ist. Ein gelinderes Mittels hätte allenfalls dann angewendet werden können, wenn zusätzlich weitere Umstände - wie z.B. eine hinreichend sichergestellte Versorgung und ein Arbeitsplatz im Inland - vorliegen würden, die ein Untertauchen des Beschwerdeführers mit großer Wahrscheinlichkeit ausschließen. Solche Umstände lassen sich dem Akteninhalt aber nicht entnehmen und wurden vom Beschwerdeführer auch nicht ins Treffen geführt. Die Behörde hat sich im Übrigen - entgegen der Behauptung in der Beschwerde - mit der Frage eines gelinderen Mittels in der Begründung des Schubhaftbescheids auf der Basis der ihr zur Verfügung stehenden Fakten hinreichend auseinandergesetzt und diese Frage nach Abwägung entschieden. Entgegen der allgemeinen Behauptungen in der Schubhaftbeschwerde zur Anwendung gelinderer Mittel spricht auch das Gesamtverhalten des Bf für sich und gegen seine Vertrauenswürdigkeit. Auch insoweit teilt der Unabhängige Verwaltungssenat im Ergebnis die Ansicht der belangten Behörde.

4.3. Die Beschwerde war daher nach § 67c Abs. 3 AVG abzuweisen; unter einem war gemäß § 73 Abs. 4 Fremdengesetz festzustellen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung des Rechtsmittelwerbers in Schubhaft weiterhin vorliegen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Rechtsträger der belangten Behörde (Bund) nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der UVS-Aufwandsersatzverordnung, BGBl. II Nr. 334/2003, Kosten in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
   
2. Im Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 13 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Wolfgang Steiner

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehendeEntscheidung wurde abgelehnt. VfGH vom 27.09.2005, Zl.: B754/05-6

Beachte:

Beschwerde gegenvorstehende Entscheidung wurde eingestellt. VwGH vom 28.02.2006, Zl.:2005/21-0399-5