VwSen-400749/5/BMa/Da

Linz, 16.01.2006

VwSen-400749/5/BMa/Da Linz, am 16. Jänner 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann aus Anlass der Beschwerde des A K, vertreten durch Dr. B J W, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen.

    

2. Die Kostenersatzbegehren des Beschwerdeführers und der belangten Behörde werden zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 67d Abs.1 AVG iVm 68 Abs.1 AVG; § 79a AVG

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

1.1. Am 20. September 2005 hat der Beschwerdeführer in Österreich einen Asylantrag eingebracht, der mit Bescheid des BAA, EAST-West, vom 5. Oktober 2005, Zl. 0515317, als unbegründet abgewiesen wurde. Gleichgehend wurde gemäß § 8 Abs.1 Asylgesetz festgestellt, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Serbien und Montenegro zulässig ist. Mit gleichem Bescheid des Bundesasylamts wurde der Beschwerdeführer aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen. Mit Bescheid der BH Vöcklabruck vom 19. Oktober 2005 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot in Österreich erlassen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 5. Oktober 2005,

Zl. Sich40-3591-2005, wurde über den Beschwerdeführer auf der Basis des § 34b Abs. 1 Ziffer 2 iVm § 6 Asylgesetz - AsylG und des § 61 Abs. 1 des Fremdengesetzes - FrG iVm § 57 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens-gesetzes 1991 - AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots sowie zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz am 5. Oktober 2005 vollzogen.

Begründend wurde im genannten Bescheid dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist sei. Der Asylantrag des Beschwerdeführers sei am 5. Oktober 2005 als offensichtlich unbegründet abgewiesen worden. Der Beschwerdeführer verfüge über keinen polizeilich gemeldeten Wohnsitz im Bundesgebiet der Republik Österreich und sei völlig mittellos. Der Beschwerdeführer halte sich unberechtigt im Bundesgebiet auf, da er weder im Besitz einer Aufenthaltsberechtigungskarte nach dem Fremdengesetz noch nach dem Asylgesetz sei. Die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des bzw. der fremdenpolizeilichen Verfahren und Maßnahmen bzw. die Abstandnahme von der Anwendung gelinderer Mittel sei notwendig und begründet gewesen, da zu befürchten gewesen sei, dass sich der Beschwerdeführer dem fremdenrechtlichen Verfahren bzw. den entsprechenden Maßnahmen zu entziehen trachten würde und ein gelinderes Mittel die Gefahr beinhalte, dass der Beschwerdeführer - nach Abtauchen in die Illegalität - dem österreichischen Staat weiter zu Last fallen könnte. Die Verhängung der Schubhaft sei im Hinblick auf das zu erreichende Ziel angemessen und verhältnismäßig.

1.3. Am 12. Oktober 2005 wurde vom Beschwerdeführer im Polizeianhaltezentrum der BPD Linz ein neuerlicher Asylantrag mündlich gestellt. Die schriftliche Ausführung dieses Antrags wurde vom Beschwerdeführer am 13. Oktober 2005 in der EAST-West eingebracht. Mit Bescheid des Bundesasylamts, Erstaufnahmestelle West, Zl. 0517.025, vom 8. November 2005 wurde dieser Antrag durchsetzbar zurückgewiesen.

Am Tag nach der Erlassung dieses Bescheides wurde von der BH Vöcklabruck per

E - Mail eine Anfrage um Zustimmung zur Abschiebung des Herrn A K im Sinne des Erlasses des Bundesministeriums für Inneres, Zl.: 54.529/4-II/3/05, vom 19. August 2005 an das Bundesministerium für Inneres herangetragen.

Mit Schreiben vom 16. November 2005 wurde der beabsichtigten Abschiebung des Beschwerdeführers auf dem Luftweg nach Pristina grundsätzlich zugestimmt, es wurde jedoch mitgeteilt, dass in diesem Zusammenhang die Zustimmung zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina durch die UNMIK, der Übergangsverwaltung der Vereinten Nationen im Kosovo, welche im Wege der Außenstelle der österreichischen Botschaft Belgrad beantragt worden sei, abzuwarten sei.

Die erforderliche Zustimmung der UNMIK zur beabsichtigten Abschiebung wurde mit E - Mail der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. November 2005 beim Bundesministerium für Inneres urgiert.

1.4. Mit Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 14. November 2005, Zl. VwSen-400738/5/Ste/Wb/Be, wurde die vom Beschwerdeführer am

9. November 2005 beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangte Beschwerde gegen seine Anhaltung in Schubhaft abgewiesen. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen.

1.5. Am 5. Dezember 2005, Zl. 1052298/FRB, wurde der Beschwerdeführer im Polizeianhaltezentrum Linz nachweislich davon in Kenntnis gesetzt, dass die Schubhaft über die Dauer von zwei Monaten gemäß § 69 Abs.4 Z3 FrG ausgedehnt wird - jedoch nicht länger als bis zur Maximaldauer von 6 Monaten -, weil die erforderliche Bewilligung zur Einreise in einen anderen Staat oder zur Durchreise durch diesen bislang noch nicht vorliege. Konkret gehe es darum, dass die Erklärung der UNMIK in Pristina zur Übernahme des Beschwerdeführers der Behörde noch nicht vorliege.

Diese Niederschrift wurde mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5. Dezember 2005, Sich40-3591-2005, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers per Telefax übermittelt und mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, Herrn A K am Montag, 12. Dezember 2005, auf dem Luftweg nach Pristina abzuschieben.

1.6. Am 9. Dezember 2005 langte die zweite mit 7. Dezember 2005 datierte Schubhaftbeschwerde per Telefax beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ein. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, der Beschwerdeführer werde entgegen § 69 Abs.2 FrG weiterhin in Schubhaft angehalten und dadurch in seinem verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt. Die Schubhaft sei nur deshalb verlängert worden, weil man auf die Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme durch die UNMIK gewartet habe. Die UNMIK sei keinem Staat, insbesondere weder dem Staat Serbien und Montenegro noch einem künftigen Staat Kosovo oder Kosova zuzurechnen. Die Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme sei keine zur Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates iSd § 69 Abs.4 Z3 FrG. Der Verwaltungsgerichtshof habe in der Vergangenheit judiziert, dass die Provinz Kosovo zwar de iure nach wie vor der Bundesrepublik Jugoslawien angehöre und die Einwohner der Provinz auch jugoslawische Staatsbürger seien, dem jugoslawischen Staat fehle aber für diesen Teil seines Territoriums in Folge einer die Gebietshoheit umfassenden Verwaltung durch Organe der Vereinten Nationen nunmehr die Staatsgewalt im Sinne wirksamer hoheitlicher Überlegenheit. Diese Staatsgewalt sei auf die genannten Organe der Vereinten Nationen übergegangen (VwGH vom 7.6.2000, 2000/01/0162). Die Organe der Vereinten Nationen seien keinesfalls die Organe eines anderen Staates.

Die Behörde sei verpflichtet, die Schubhaft so kurz wie möglich zu halten. Die Fremdenpolizei sei bei Einholung der Übernahmserklärung durch die UNMIK säumig gewesen, denn ein Zeitraum von zwei Monaten scheine ausreichend, einen Kosovaren nach Pristina zu bringen. Ein Hinweis darauf, dass die Zustimmungserklärung der UNMIK als Bewilligung eines anderen Staates anzusehen sei, finde sich nicht. Das bedeute, dass im Fall von Kosovaren das Abwarten der Bewilligung von Serbien und Montenegro aussichtslos sei.

Es wurden die Anträge gestellt, der unabhängige Verwaltungssenat möge der Beschwerde stattgeben und die Anhaltung des Beschwerdeführers als rechtswidrig erklären und eine mündliche Verhandlung abhalten, zumal eine offenbar bisher nicht geklärte Rechtsfrage zu erörtern sein werde. Darüber hinaus wurde ein Kostenbegehren für Aufwendungen in Höhe von insgesamt 673,80 Euro gestellt.

2. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Zl. Sich40-3591-2005 sowie in den ho. Akt zu Zl. VwSen-400738-2005. Da bereits nach Akteneinsicht der Sachverhalt ausreichend geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Über die vorliegende Beschwerde hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 125 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I 100/2005 (im Folgenden: FPG), gelten Schubhaftbescheide nach dem Fremdengesetz 1997 ab dem 1. Jänner 2006 als nach diesem Bundesgesetz erlassen.

Die bereits 2005 verhängte Schubhaft, die am 12. Dezember 2005 beendet wurde, ist aufgrund dieser Übergangsbestimmung nach der derzeit geltenden Rechtslage zu prüfen.

Gemäß § 80 Abs.4 Z 2 FPG kann die Schubhaft, weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt und der Fremde deshalb nicht abgeschoben werden kann oder darf, wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate aufrechterhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen.

Die maximale Dauer der Anhaltung gem. § 80 Abs.4 Z 2 FPG deckt sich mit jener der obsoleten Rechtslage gemäß 69 Abs. 4 Z 3 FrG und ist im konkreten Fall, zumal die Schubhaft beginnend mit 5.Oktober 2005 bis 12. Dezember 2005 gedauert hat, nicht ausgeschöpft.

4.2. Im Verfahren zur Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung hat die Behörde geeignete Maßnahmen zur Durchführung der Außerlandesschaffung zu setzen. Im Erkenntnis vom 27. Februar 2001, B583/00, erachtete der VfGH den Beschwerdeführer in seinem Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt, da jegliche Ermittlungstätigkeit bezüglich der Gültigkeit und Tauglichkeit eines Heimreisezertifikats unterlassen wurde und die Schubhaft gemäß § 69 Abs.4 FrG verlängert wurde.

Im konkreten Fall wurden die Maßnahmen zur Einholung der Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina durch die UNMIK bereits unmittelbar nach Ablehnung des zweiten Asylantrags des Beschwerdeführers am 9. November 2005 eingeleitet. Diese Erledigung wurde behördlicherseits auch urgiert. Der Zeitpunkt der Einleitung dieser Maßnahmen lag bereits vor dem Zeitpunkt der Entscheidung der ersten Schubhaftbeschwerde durch den unabhängigen Verwaltungssenat am 14. November 2005.

Was das Vorbringen des Bf betrifft, das Einholen der Zustimmung der UNMIK zur Einreise und zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina sei unzulässig, da dies nicht der Intention des historischen Gesetzgebers entspreche, ist dem entgegenzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer in seiner ersten Beschwerdeschrift vom 5. Oktober 2005, nicht gegen eine Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme durch die UNMIK gewandt hat. Die Befragung der UNMIK war bereits zu diesem Zeitpunkt die gängige Vorgangsweise zur Rückführung in das Gebiet des Kosovo (Erlass des Bundesministeriums für Inneres vom 19. August 2005, GZ. 54.529/4-II/3/05).

4.3. Nach der Rechtsprechung des VwGH kann eine Beschwerde gemäß § 72 FrG während andauernder Anhaltung mehrmals erhoben werden. Bei der Frage, ob dabei Identität der Sache vorliegt, ist zu prüfen, ob in der Rechtslage oder in den für die Beurteilung des Parteienbegehrens maßgeblichen tatsächlichen Umständen eine Änderung eingetreten ist. Der Zeitablauf alleine - abgesehen vom Überschreiten der zulässigen Dauer - berechtigt nicht zur neuerlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Fortsetzung einer Schubhaft (VwGH 19.10.2001, 2001/02/0169).

Die zweite Schubhaftbeschwerde, wurde während der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft erhoben.

Nach der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats am 14. November 2005 über die erste Schubhaftbeschwerde sind Änderungen weder in den maßgeblichen tatsächlichen Umständen für die Beurteilung des Parteienbegehrens noch in der Rechtslage eingetreten.

Auf Grund der Aktenlage kann auch nicht festgestellt werden, dass das Verfahren zur Abschiebung des Beschwerdeführers durch die Behörde eine Verzögerung erfahren hätte.

4.4. Gemäß § 68 Abs.1 AVG, den der Oö. Verwaltungssenat nach Art. II Abs.2 lit.a Z2 EGVG auch in Verfahren über Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft anzuwenden hat, sind Anbringen, die die Abänderung eines der Berufung nicht unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

5. Da mit der vorliegenden Beschwerde weder ein Wiedereinsetzungs- noch ein Wiederaufnahmeantrag gestellt und auch sonstige neue Tatsachen, die die Anhaltung des Beschwerdeführers seit der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenats vom 14. November 2005, Zl. VwSen-400738/5/Ste/Wb/Be, als rechtswidrig erscheinen lassen würden, nicht vorgebracht wurden und letztere im gegenständlichen Verfahren auch nicht hervorgekommen sind, war sie gemäß § 67d Abs.1 AVG iVm § 68 Abs.1 AVG ohne weiteres Verfahren wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war aber nach § 79a AVG eine Kostenentscheidung nicht zu treffen, sodass die entsprechenden Anträge des Beschwerdeführers und der belangten Behörde als unzulässig zurückzuweisen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1.) Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2.) Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 20. November 2008, Zl.: 2006/21/0047-5