VwSen-420050/6/Kl/Rd

Linz, 14.03.1994

VwSen-420050/6/Kl/Rd Linz, am 14. März 1994 DVR.0690392

B e s c h l u s s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des Ing. H S, vertreten durch RA wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land beschlossen:

I. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird zurückgewiesen.

II. Das Kostenbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c Abs.3 AVG sowie § 67d Abs.1 AVG.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Begründung:

1. Mit Schriftsatz vom 17.12.1993, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 21.12.1993, wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich durch Androhung der Verhaftung des Beschwerdeführers und Androhung der Beschlagnahme von zur Bauführung erforderlichen Gegenständen am 14.12.1993 gegen 18.30 Uhr in B, Parzelle Nr. , durch Organe der Bundesgendarmerie in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land erhoben, und die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums und der persönlichen Freiheit sowie des einfachgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Bauführung behauptet.

Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, daß der Beschwerdeführer mit seiner Gattin um die Baubewilligung zum Bau eines Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. , KG B angesucht und anläßlich der Bauverhandlung am 26.1.1993 der Grundriß des Bauvorhabens in der Natur ersichtlich gemacht wurde. Der Baubewilligungsbescheid wurde am 28.1.1993 erteilt und in der Folge rechtskräftig. Erst bei einer von einem Geometer durchgeführten Nachmessung am 9.11.1993 wurde festgestellt, daß irrtümlich als Grundgrenze die Verbindungslinie zwischen zwei Meßpunkten angenommen wurde, welche den ursprünglichen Eigentumsverhältnissen nicht entsprach. Es wurde daraufhin mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde B vom 10.11.1993 die Fortsetzung der Bauausführung untersagt, weil aufgrund der irrtümlich angenommenen Grundgrenze ein Teil der Garage des Beschwerdeführers auf dem Grund der Nachbarparzelle Nr.

der KG B steht. Dagegen wurde Berufung eingebracht.

Am 14.12.1993 sei der Beschwerdeführer mit seinem Vater im gegenständlichen Einfamilienhaus anwesend gewesen, wobei am Abend gegen 18.30 Uhr der Baureferent der Gemeinde Buchkirchen sowie Gendarmeriebeamte auf das Grundstück kamen und die sofortige Beendigung der Bauausführung forderten und mit der Verhaftung sowie mit der Beschlagnahme der Gegenstände, welche zur Bauführung benötigt werden, drohten.

Dagegen wurde eingewendet, daß der Bau konform der Baubewilligung errichtet wurde und gegen keine Bestimmungen der O.ö. Bauordnung verstoßen wurde. Es seien daher Verwaltungsübertretungen nach § 68 der O.ö. BauO nicht begangen und daher die Androhung des Verfalls zu Unrecht ausgesprochen worden.

Es wurde daher die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 7.1.1994 eine Gegenschrift erstattet, in welcher sie im wesentlichen vorbrachte, daß die Ehegatten Stockinger offensichtlich nicht bereit waren, die zum Schutz der Ehegatten Krenn erlassenen Verfügungen des Bürgermeisters zu beachten und zu befolgen, weshalb die Bezirkshauptmannschaft für eine Umsetzung der Verfügung des Bürgermeisters vom 10.11.1993 Sorge zu tragen ersucht wurde.

Es wurde daher das Gendarmeriepostenkommando Buchkirchen angewiesen, den Sachverhalt nach den entsprechenden Anzeigen jeweils zu überprüfen und bei Erfüllen der Tatbestände Anzeige wegen Übertretung der O.ö. BauO zu erstatten und bei Vorliegen der Voraussetzungen Zwangsmittel, nämlich Festnahme und Verfall, anzuwenden, um die Verfügung des Bürgermeisters umzusetzen. Es habe aber die Mitteilung durch die Gendarmeriebeamten an den Beschwerdeführer über die weitere Vorgangsweise für den Fall der Nichtbeachtung ausgereicht, daß dieser der Verfügung des Bürgermeisters vom 10.11.1993 entsprach und sohin eine weitere Bauführung unterließ. Der Beschwerdeführer sei daher in seiner Dispositionsfreiheit nicht eingeschränkt gewesen.

Gleichzeitig wurde der bezughabende Aktenvorgang (insbesondere der Untersagungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Buchkirchen vom 10.11.1993, Aktenvermerke über Besprechungen mit dem Beschwerdeführer seitens der Gemeinde Buchkirchen, Anzeige der Gemeinde Buchkirchen vom 17.11.1993 an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 68 Abs.1 lit.e und d der O.ö. BauO, Ersuchen der Gemeinde Buchkirchen vom 13.12.1993 an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, gemäß § 96 Abs.2 O.ö.

GemeindeO iVm § 1 Abs.1 VVG um Vollstreckung des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Buchkirchen vom 10.11.1993 über die Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung sowie der Bericht des GPK Pichl bei Wels vom 15.12.1993 über den Auftrag vom 14.12.1993, gegen 17.15 Uhr, die sofortige Einstellung der Bautätigkeit bei der Parzelle Nr. , KG B, durchzusetzen) vorgelegt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten bezughabenden Verwaltungsakt. Da der Sachverhalt nach Akteneinsicht und im Zusammenhalt mit den Ausführungen in der Beschwerde und in der Gegenschrift ausreichend geklärt erscheint und im übrigen aufgrund der Sachverhaltsdarlegungen feststand, daß die Beschwerde zurückzuweisen war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht durchzuführen. Gemäß § 67d Abs.1 AVG ist nämlich eine öffentliche mündliche Verhandlung nur dann anzuberaumen, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben oder der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist. Es hat daher lediglich jeder Abweisung der Beschwerde eine öffentliche mündliche Verhandlung vorauszugehen (vgl. HauerLeukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 571 Anm.5). Der diesbezügliche Antrag war daher unzulässig.

4. Aufgrund der Aktenlage steht daher folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

4.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Buchkirchen vom 28.1.1993 wurde dem Beschwerdeführer mit seiner Gattin die Bewilligung zum Bau eines Einfamilienwohnhauses auf der Parzelle Nr. der KG B rechtskräftig erteilt. Aufgrund einer Nachmessung eines Geometers am 9.11.1993 hat sich ergeben, daß die Grundgrenze zum Nachbargrundstück Nr. irrtümlich falsch angenommen wurde, sodaß ein Teil der Bauführung auf dem Nachbargrundstück erfolgte. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Buchkirchen vom 10.11.1993 wurde über das gegenständliche Bauvorhaben mit sofortiger Wirkung die Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung bis zur Behebung des Mangels verfügt. Einer allfälligen Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Dagegen wurde vom Beschwerdeführer Berufung eingebracht.

4.2. Mit Schreiben der Gemeinde Buchkirchen vom 17.11.1993 wurde Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 68 Abs.1 lit.e und d der O.ö. BauO erstattet. Mit Schreiben der Gemeinde Buchkirchen vom 13.12.1993 wurde die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wegen weiterer Bauführung trotz bescheidmäßiger Untersagung ersucht, gemäß § 96 Abs.2 O.ö. GemeindeO iVm § 1 Abs.1 VVG die Vollstreckung des Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Buchkirchen vom 10.11.1993 über die Untersagung der Fortsetzung der Bauführung durchzuführen.

Ein diesbezüglicher Auftrag erging seitens der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land an den GP Pichl bei Wels am 14.12.1993 gegen 17.15 Uhr. Beim Eintreffen der Gendarmeriebeamten beim gegenständlichen Wohnhaus war der Beschwerdeführer anwesend und er wurde auf sein strafbares Verhalten aufmerksam gemacht und über den Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land in Kenntnis gesetzt, nämlich daß notfalls die Beschlagnahme der Baugeräte und die Festnahme anzudrohen seien. Nach einer weiteren Ermahnung wurde die nochmalige Kontrolle gegen 19.00 Uhr desselben Tages angekündigt.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

5.2. Aufgrund des Sachverhaltes war Anlaß des Auftrages der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land und des Einschreitens der Gendarmeriebeamten der rechtswirksame und durchsetzbare Untersagungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Buchkirchen vom 10.11.1993, welcher unmittelbar zur Durchsetzung gelangen sollte. Es ist daher der Auftrag der belangten Behörde sowie das Einschreiten der Exekutivbeamten im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens - gemäß dem Ersuchen der Gemeinde B - erfolgt. Weder aus den Aktenunterlagen noch aus den Schriftsätzen geht aber hervor, daß eine Vollstreckungsverfügung in Bescheidform ergangen ist. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind zwar als Vollstreckungsverfügung alle Verfügungen der Vollstreckungsbehörden anzusehen, die im Zuge eines Verfahrens nach dem VVG ergehen und der Vollstreckung eines Bescheides dienen. Der Vollstreckungsantrag der Gemeinde Buchkirchen, welcher deutlich erkennen läßt, daß das Schreiben nicht an den Verpflichteten, sondern an die zur Vollstreckung zuständige Bezirkshauptmannschaft gerichtet ist, kann aber nicht als Bescheid gewertet werden, welcher auf die Rechte und Pflichten der Parteien unmittelbare Wirkungen auszuüben vermag (vgl. Hauer-Leukauf, Seite 1154 E.28 sowie Ringhofer, Verwaltungsverfahren, Band II, E.14 zu § 10 VVG).

An dieser Stelle mag auch dahingestellt bleiben, ob nicht der Auftrag der belangten Behörde an die Exekutivorgane, die Durchsetzung der Unterlassung der weiteren Bauführung zu bewirken, durch die Übermittlung des Auftrages an den Beschwerdeführer bereits als Vollstreckungsverfügung anzusehen ist. Es wäre nämlich schon aufgrund der Anfechtungsmöglichkeit im ordentlichen Verfahren eine Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat unzulässig.

5.3. Vollstreckungshandlungen, welche ohne vorangegangenes Verfahren oder vor Erlassung einer Vollstreckungsverfügung durchgeführt werden, sieht aber der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung als Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt an (vgl.

Ringhofer, E.11 und E.71 zu § 10 VVG).

5.3.1. Zulässiger Anfechtungsgegenstand ist aber nur ein solcher Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt, welcher eine Amtshandlung im Rahmen der der Behörde zustehenden Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, welcher eine rechtsfeststellende oder rechtserzeugende Wirkung beigemessen werden kann, die sich gegen eine individuell bestimmte Person richtet und sohin einen individuellen normativen Inhalt hat. Es ist daher erforderlich, daß ein verwaltungsbehördlicher Befehl mit unverzüglichem Befolgungsanspruch erteilt wurde, der erforderlichenfalls mit sofortigem Zwang durch unmittelbare Gewaltanwendung durchgesetzt worden wäre. Ein verwaltungsbehördlicher Befehl mit sofort folgendem Zwang ist jedoch nicht ergangen.

5.3.2. Wie der Sachverhalt sich darstellt, erging der Befehl zunächst dahingehend, eine weitere Bauführung zu unterlassen. Daß der Beschwerdeführer sodann weiters aufmerksam gemacht wurde, daß es sich bei seinem Handeln um ein strafbares Verhalten handle, und daß ihm der Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land mitgeteilt wurde, daß er mit einer Festnahme rechnen müsse, falls er sein strafbares Verhalten fortsetze, sowie eine Beschlagnahme der zur Bauführung verwendeten und erforderlichen Gegenstände angekündigt wurde, ist jedoch nicht als Befehl mit unmittelbar drohender Gewaltanwendung anzusehen. Aus der Aktenlage sowie auch aus der Beschwerde war nicht zu erkennen, daß dem Beschwerdeführer unmittelbare (sofortige) Gewaltanwendung drohte. Vielmehr hat sich aus der Aktenlage gezeigt, daß dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben wurde, im Haus aufzuräumen und das Haus zu verlassen, und lediglich eine weitere Kontrolle zu einem späteren Zeitpunkt angekündigt wurde. Eine weitere Androhung einer Gewaltanwendung war auch in der Folge nicht mehr erforderlich.

Da es bei der Mitteilung bzw. der Androhung eines weiteren verwaltungsbehördlichen Vorgehens um keinen Befehl mit unverzüglichem Befolgungsanspruch sowie unmittelbare Gewaltanwendung und daher um keinen tauglichen Anfechtungsgegenstand handelt, war die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen.

Die Maßnahmebeschwerde ist nämlich nur als subsidiäres Rechtsmittel zur Abdeckung eines sonst nicht anders gewährleisteten Rechtsschutzes in der Rechtsordnung vorgesehen und konzipiert. Die Abdeckung eines Rechtsschutzdefizites ist im übrigen gegenständlich nicht erforderlich, weil sich der Beschwerdeführer gegen die tatsächliche Beschlagnahme und den Verfall von Gegenständen nach den Bestimmungen des AVG und VStG im ordentlichen Verfahren zur Wehr setzen kann. Einwendungen gegen eine unrechtmäßige Vollstreckung sind im vorgesehenen Verwaltungsvollstreckungsverfahren geltend zu machen. Lediglich gegen einen tatsächlichen behördlichen Zugriff ohne vorausgegangenes Verfahren wäre eine Maßnahmebeschwerde zulässig.

5.4. Da sohin eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anfechtung mittels Beschwerde fehlt, war auch eine weitere Überprüfung hinsichtlich der Verletzung eines subjektiven Rechtes des Beschwerdeführers nicht durchzuführen.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.

Hinsichtlich der Höhe der zuzusprechenden Kosten erkannte der Verwaltungsgerichtshof am 23.9.1991, 91/19/0162/7, in Anlehnung an die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, daß als ähnlichste Kostenregelung jene über den Kostenersatz vor dem Verwaltungsgerichtshof (§§ 46 bis 60 VwGG bzw. die darauf gegründete Pauschalierungsverordnung) heranzuziehen sei.

Die Zurückweisung einer Beschwerde ist so zu beurteilen, wie wenn die Beschwerde abgewiesen worden wäre (vgl. § 51 VwGG).

Es hat daher der Beschwerdeführer die Kosten nach den allgemeinen Verwaltungsverfahrensbestimmungen (§ 74 AVG) selbst zu tragen.

Die belangte Behörde hat keinen Kostenantrag gestellt, weshalb eine weitere Kostenentscheidung nicht zu treffen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t