VwSen-420074/7/Schi/Ka

Linz, 08.09.1995

VwSen-420074/7/Schi/Ka Linz, am 8. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde der M S GesmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin M, diese vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch das Finanzamt Linz, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird zurückgewiesen.

II. Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Finanzamt Linz) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von insgesamt 3.042 S binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Kostenersatzantrag der Beschwerdeführerin wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c Abs.3 sowie § 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991 zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 8.6.1995, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 9.6.1995, wurde Beschwerde erhoben wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nämlich durch Pfändung von Bargeldbeträgen in Höhe von 367.590 S und 129.500 S am 27.4.1995 durch einen Vollstreckungsbeamten des Finanzamtes Linz.

1.2. Zum Sachverhalt wird ausgeführt, daß am 27.4.1995 in der Finanzstrafsache gegen Peter Stolz, 19 Ur 71/95 des Landesgerichtes Linz, aufgrund des Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls vom 26.4.1995 eine Hausdurchsuchung an verschiedenen Örtlichkeiten, darunter auch von Büroräumen stattfand, die im Erdgeschoß des Hauses Ludlgasse 10a, 4020 Linz gelegen und von der Beschwerdeführerin (im folgenden:

Bf) gemietet seien. Im Zuge dieser Hausdurchsuchung, die die Prüfungsabteilung Strafsachen beim Finanzamt Linz im Auftrag des LG Linz sei auch ein in den Büroräumlichkeiten der Bf befindlicher Safe geöffnet worden, um in dort allenfalls verwahrte, für die strafgerichtliche Untersuchung möglicherweise maßgebliche Urkunden und Unterlagen einzusehen. Zu dieser Öffnung sei die Behörde aufgrund des Hausdurchsuchungsbefehls zweifellos berechtigt gewesen. Im geöffneten Safe befanden sich auch zwei voneinander getrennte Bargeldbeträge in Höhe von 367.590 S und 129.500 S. Diese Beträge hätten mit der geführten Untersuchung nichts zu tun gehabt und seien daher auch nicht beschlagnahmt worden; der Vollstreckungsbeamte des Finanzamtes Linz sei allerdings telefonisch herbeigerufen worden. Dieser habe sodann aufgrund eines gegen Peter Stolz gerichteten Rückstandsausweises zu Steuernummer 245/2608 beide Beträge gepfändet und - ungeachtet der Proteste - die genannten Beträge in finanzamtliche Verwahrung genommen, in der sie sich trotz eines schriftlichen Ausfolgungsantrages und persönlicher Vorsprachen der Vertreter der Bf unter gleichzeitiger Vorlage entsprechender Nachweise auch heute noch befänden. Bei dem Pfändungsakt sei weder die Bf persönlich noch ein sonstiger befugter Vertreter der Bf zugegen gewesen. Die Liegenschaft Ludlgasse 10a befinde sich ab 1.1.1995 und sohin zum Zeitpunkt der Amtshandlung im außerbücherlichen und nunmehr auch im bücherlichen Eigentum des Josef Hauser, der die Büroräumlichkeiten mit Mietvertrag vom 24.1.1995 an die Bf vermietet habe. Die Büroräumlichkeiten im Erdgeschoß des Hauses Ludlgasse 10a befanden sich daher zum Zeitpunkt der Amtshandlung samt allen darin befindlichen Fahrnissen und sonstigen Gegenständen, insbesondere des Safes samt Inhalt, in der ausschließlichen Gewahrsame der Bf.

1.3. Als Beschwerdegründe wurde ausgeführt, daß gemäß § 31 Abs.1 AbgEO iVm § 31 Abs.5 leg.cit. die Pfändung der in der Gewahrsame des Abgabenschuldners befindlichen körperlichen Sachen dadurch bewirkt werde, daß der Vollstrecker dieselben in einem Protokoll verzeichne und beschreibe, wobei gepfändete Geldsorten ihm abzunehmen seien. Gewahrsame sei die tatsächliche Herrschaftsgewalt über eine Sache. Sie sei nicht Besitz, sondern bloße Innehabung (Corpus). Der Wille, die Sache für sich zu haben, sei ebensowenig erforderlich, wie der Wille, die Sache in seiner Macht zu behalten.

Jedenfalls bestehe Alleingewahrsame an jenen Sachen, über die jemand ausschließlich zu verfügen vermöge. Für die Beurteilung, ob das Merkmal der Gewahrsame als Voraussetzung für die Pfändung gegeben sei, bestimme Punkt 20 bis 22 der der Fin.-DV., es dürfen nur solche Sachen gepfändet werden, die sich in der Gewahrsame des Abgabenschuldners, der Republik Österreich oder einer zur ihrer Herausgabe bereiten 3. Person befinden. Wird die Pfändung von den verwahrenden Dritten nicht zugelassen, so hat der Vollstrecker die Pfändung zu unterlassen, aber in seinem Bericht Name und Anschrift der 3. Person, die in ihrer Bewahrung befindlichen Gegenstände und die etwa für die Herausgabe geforderte Gegenleistung auszunehmen. Nach Auskunft des Vollstreckungsorganes existierten zwei Vollstreckungsaufträge, und zwar gegen Peter Stolz und die Fa. Flashlight Veranstaltungs GmbH. Aus den Pfändungsbestätigungen ergebe sich, daß die Pfändung im Zuge einer gegen Peter Stolz gerichteten Vollstreckung vorgenommen worden sei. Weder P S noch die Fa. F VeranstaltungsgmbH haben bzw hatten, in welcher Art auch immer, Gewahrsame über den gepfändeten Bargeldbetrag, sondern ausschließlich die Bf Fa. M S GesmbH als Mieterin der Räumlichkeiten im Erdgeschoß des Objektes L, vermöge über den gepfändeten Bargeldbetrag zu verfügen.

Bei dieser Sachlage sei die Vorgangsweise des Vollstreckers, die über gerichtlichen Auftrag in einer Strafsache erfolgte Öffnung des in Alleingewahrsame eines Dritten befindlichen Tresors zu benützen, um ohne Zustimmung des Gewahrsameinhabers einen gegen andere Personen gerichteten Vollstreckungsakt zu setzen, ohne jeden Zweifel rechtswidrig.

1.4. Nach Ausführung der Beschwerdelegitimation wurden die Anträge gestellt auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und auf Fällung des Erkenntnisses, daß 1.) die Bf durch die am 27.4.1995 vom Vollstreckungsbeamten des Finanzamtes Linz vorgenommene Pfändung von Bargeldbeträgen in der Höhe von 367.590 S und 129.500 S in ihrem gesetzlich gewährleisteten Recht über Gegenstände, die sich in ihrer Alleingewahrsame befinden ausschließlich zu verfügen in ihrem durch § 31 AbgEO gewährleisteten Recht, daß körperliche Sachen mangels ausdrücklicher Zustimmung des Gewahrsameinhabers nur dann gepfändet werden dürfen, wenn sie sich in der Gewahrsame des Abgabenschuldners befinden, verletzt worden.

2.) Die belangte Behörde sei verpflichtet, unverzüglich den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand durch Herausgabe der in Verwahrung genommenen Beträge wieder herzustellen.

3.) Der Bund als Rechtsträger der belangten Behörde sei schuldig, der Bf gemäß § 79a AVG die Kosten des Verfahrens von insgesamt 18.855 S (8.335 S Schriftsatzaufwand, 10.400 S Verhandlungsaufwand und 120 S Eingabengebühr) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

2.1. Das Finanzamt Linz als belangte Behörde hat im Wege der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich die bezughabenden Finanzverwaltungsakten in einem Aktenheft zusammengestellt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Zurückweisung der Beschwerde beantragt wird.

2.2. Begründend wird im wesentlichen unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des VwGH ausgeführt, daß die Regelungen über die Maßnahmenbeschwerden nur der Schließung einer Lücke im Rechtsschutzsystem dienen und nicht die Eröffnung einer Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein und desselben Rechtes ermöglichen sollten. Was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden könne, könne daher nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein. Der mit der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde erhobene Vowurf stelle jedoch einen Akt des Vollzuges im Rahmen der Abgabenexekutionsordnung (AbgEO) dar. Gegen Vorgänge des Vollstreckungsvollzuges kennt aber auch die AbgEO - wie sich aus ihren § 18 Z5 (der dem § 43 Abs.1 Z8 EO nachgebildet sei) eindeutig ergibt - das Institut der Vollzugsbeschwerde entsprechend der Beschwerde gemäß § 68 EO, von dem die Bf im gegenständlichen Fall jedoch nicht Gebrauch gemacht habe.

Damit stehe aber betreffend der Vorgänge des Exekutionsvollzuges dieses im Verwaltungsverfahrensrecht geregelte Instrument zur Verfügung, mit welchem Abhilfe verlangt werden könne. Darüber hinaus habe die Bf bereits mit 2.5.1995 (beim Finanzamt Linz eingelangt am 12.5.1995) Widerspruch gemäß § 14 AbgEO gegen die gegenständliche Vollstreckungshandlung erhoben. Dem Parteienvertreter der Bf sei bereits mitgeteilt worden, daß dem Widerspruch kein Erfolg beschieden sein könne. Der Parteienvertreter habe daraufhin die Klage im Sinne des § 14 Abs.2 AbgEO angekündigt.

2.3. Letztlich wird beantragt, die Beschwerde unter Zuerkennung der Pauschalkostenersätze (für Aktenvorlage 376 S, Schriftsatzaufwand 2.666 S, insgesamt 3.042 S) als unzulässig zurückzuweisen.

3. Diese Gegenschrift wurde mit h. Schreiben vom 28.7.1995 der Bf z.Hd. ihrer Rechtsvertreter zur Kenntnis gebracht mit der Möglichkeit, eine Äußerung bis 1.9.1995 dem O.ö.

Verwaltungssenat zu übermitteln. Bis dato aber hat sich die Bf dazu nicht geäußert.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten bezughabenden Verwaltungsakt des Finanzamtes Linz. Da der Sachverhalt nach Akteneinsicht und im Zusammenhang mit den detaillierten Ausführungen in der Beschwerde und in der Gegenschrift ausreichend geklärt erscheint und im übrigen aufgrund der Sachverhaltsdarlegungen feststand, daß die Beschwerde zurückzuweisen war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht durchzuführen. Gemäß § 67d Abs.1 AVG ist nämlich eine öffentliche mündliche Verhandlung nur dann anzuberaumen, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben oder der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist. Es hat daher lediglich jeder Abweisung der Beschwerde eine öffentliche mündliche Verhandlung vorauszugehen (vgl.

Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, S. 571, Anm.5). Der diesbezügliche Antrag der Bf war daher als unzulässig zurückzuweisen.

5. Aufgrund der Aktenlage steht daher folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

5.1. Am 27.4.1995 hat in der Finanzstrafsache gegen Peter Stolz des LG Linz aufgrund eines Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls vom 26.4.1995 eine Hausdurchsuchung ua in den von der Bf gemieteten Büroräumen im Haus Ludlgasse 10a, 4020 Linz, eine Hausdurchsuchung stattgefunden. Die Hausdurchsuchung wurde von der Prüfungsabteilung Strafsachen beim Finanzamt Linz im Auftrag des LG Linz durchgeführt; dabei wurde auch ein in den Büroräumlichkeiten der Bf befindlicher Safe geöffnet. In diesem Safe befanden sich zwei getrennte Bargeldbeträge in Höhe von 367.590 S und 129.500 S. Der sodann telefonisch herbeigerufene Vollstreckungsbeamte des Finanzamtes Linz, Abteilung Vollstreckung, hat aufgrund eines gegen Peter Stolz gerichteten Rückstandsausweises zu Steuernummer 245/2608 beide Beträge gepfändet und in finanzamtliche Verwahrung genommen.

6. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß Art.129 Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

6.2. Gemäß § 18 Z5 AbgEO kann auf Antrag die Aufschiebung der Vollstreckung bewilligt werden, wenn gegen einen Vorgang des Vollstreckungsvollzuges Beschwerde geführt wird und die für die Entscheidung darüber eforderlichen Erhebungen nicht unverzüglich stattfinden können.

Gemäß § 14 Abs.1 AbgEO kann gegen die Vollstreckung auch von einer dritten Person Widerspruch erhoben werden, wenn dieselbe an einem durch die Vollstreckung betroffenen Gegenstände oder an einem Teil eines solchen ein Recht behauptet, welches die Vornahme der Vollstreckung unzulässig machen würde.

Wird zufolge Abs.2 dieses Paragraphen einem solchen Widerspruch nicht vom Finanzamt dadurch Rechnung getragen, daß es die Vollstreckung auf den vom Widerspruch betroffenen Gegenstand einstellt, so ist der Widerspruch bei Gericht mittels Klage geltend zu machen; die Klage kann zugleich gegen die Republik Österreich und gegen den Abgabenschuldner gerichtet werden, welche in diesem Falle als Streitgenossen zu behandeln sind.

6.2. Zutreffend verweist das Finanzamt Linz in der Gegenschrift vom 10.7.1995 auf die einschlägige ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 19.6.1992, Zl.91/15/0147 und 17.12.1993, Zl.92/15/0117). Wie in diesen Erkenntnissen ausgeführt wird, kennt die Abgabenexekutionsordnung verschiedene eigene Rechtsbehelfe (Widerspruch Dritter und Klage bei Gericht gemäß § 14 AbgEO, Institut der Vollzugsbeschwerde gemäß § 18 Z5 AbgEO), welche die Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat ausschließt. Da auch im gegenständlichen Beschwerdefall gegen den von der Bf gerügten Vorgang des Exekutionsvollzuges diese in der Abgabenexekutionsordnung geregelten Instrumente zur Verfügung standen, war dem unabhängigen Verwaltungssenat eine meritorische Entscheidung im gegenständlichen Fall verwehrt. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. zB VwGH 25.9.1991, Zl.91/16/0017, 0022 usw) dienen die Regelungen über die sogenannte Maßnahmenbeschwerde nur der Schließung einer Lücke im Rechtschutzsystem und sie soll nicht die Möglichkeit der Eröffnung einer Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein und desselben Rechtes eröffnen. Was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, kann daher nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein. Im Sinne der angeführten Judikatur des VwGH war daher die gegenständliche Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen.

7.1. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt. Hinsichtlich der Höhe der zuzusprechenden Kosten erkannte der Verwaltungsgerichtshof am 23.9.1991, Zl.91/19/0162, in Anlehnung an die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, daß als ähnlichste Kostenregelung jene über den Kostenersatz vor dem VwGH (§ 46 bis § 60 VwGG bzw die darauf gegründete Pauschalierungsverordnung) um ein Drittel gekürzt, heranzuziehen sei. Bemerkt wird in diesem Zusammenhang noch, daß der (neue) § 79a AVG in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl.Nr.471/1995, mit welchem eine eigenständige Kostenersatzregelung durch Verordnung des Bundeskanzlers zu treffen sein wird, erst mit 1.1.1996 in Kraft tritt, weshalb im gegenständlichen Fall noch die "alte" Regelung zum Tragen kommt. Die Zurückweisung einer Beschwerde ist daher so zu beurteilen, wie wenn die Beschwerde abgewiesen worden wäre (vgl § 51 VwGG). Es hat daher die Bf die Kosten nach den Allgemeinen Verwaltungsverfahrensbestimmungen (§ 74 AVG) selbst zu tragen.

7.2. Dem Finanzamt Linz hingegen als belangter Behörde waren zugunsten des Bundes im Sinne ihres Kostenersatzantrages Kostenersätze für Aktenvorlage in Höhe von 376 S und für den Schriftsatzaufwand in Höhe von 2.666 S, insgesamt sohin 3.042 S zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer