Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420075/7/Kl/Rd

Linz, 21.12.1995

VwSen-420075/7/Kl/Rd Linz, am 21. Dezember 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des RP, vertreten durch die RAe, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Abschiebung am 6.6.1995 in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Abschiebung am 6.6.1995 als rechtswidrig festgestellt.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von insgesamt 8.633 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG sowie §§ 36 Abs.1 und 22 Abs.2 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer (kurz: Bf) beantragte in seiner Eingabe vom 6.7.1995, beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangt am 10.7.1995, die im Auftrag des Bezirkshauptmannes von Salzburg-Umgebung durchgeführte Abschiebung aus Österreich für rechtswidrig zu erklären und dem Bf den beantragten Kostenersatz zuzusprechen. Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, daß ein erster Asylantrag vom Bf zurückgezogen, ein zweiter Asylantrag vom 15.5.1995 rechtskräftig mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Linz, abgewiesen worden sei. Mit Bescheid vom 6.4.1995 sei der Bf von der BH Salzburg-Umgebung in Schubhaft genommen und eine dahingehend eingebrachte Beschwerde vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg abgewiesen worden. Mit Bescheid vom 1.6.1995 des Bezirkshauptmannes Salzburg-Umgebung wurde ein bis zum 1.6.2000 befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Eine amtswegige Prüfung der Voraussetzungen nach § 37 FrG sei nicht durchgeführt worden, auch lasse sich eine Belehrung gemäß § 54 FrG nicht nachvollziehen. Der Bf sei vom PG Linz, wo die Schubhaft vollzogen worden sei, nach Bruck/Leitha eskortiert und von dort mit der Bahn nach Subotica abgeschoben worden. Diese Abschiebung sei im Grunde des § 37 FrG rechtswidrig, weil der Bf Kosovo-Albaner und als Lehrer und Buchautor im zweispurigen Schulsystem im Kosovo tätig war.

Aufgrund dieser Tatsache wäre er von den serbischen Behörden verfolgt und von der Polizei provoziert worden. Er sei von seiner Schule verwiesen worden und deshalb von den Behörden der Heimat mit Hausdurchsuchungen unter dem Vorwand, er hätte Waffen, konfrontiert worden. Auch sei er deshalb verhaftet worden und ihm vorgeworfen worden, daß er keine Waffen abgeliefert hätte und einer Gruppierung angehöre, die sich gegen die Serben auflehnen würde. Der Beschwerde wurden auszugsweise schriftliche Unterlagen, nämlich aus einem Urteil des VwGH Baden-Württemberg, einen Bericht von Amnesty International und einem Bericht der SFH-Delegation nach Kosovo sowie ein Bericht der International Helsinki Federation for Human Rights vorgelegt. Hätte die Behörde eine Überprüfung gemäß § 37 FrG durchgeführt, so wäre sie im Verfahren zum Ergebnis gekommen, daß dem Bf aufgrund seiner Zugehörigkeit zur albanischen Minderheit in Restjugoslawien und aufgrund seiner Tätigkeit im albanischen Schulwesen unmenschliche Behandlung und unmenschliche Strafe drohen.

2. Die BH Salzburg-Umgebung als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und anläßlich dieser Vorlage eine Gegenschrift erstattet. Darin wurde nach einer Sachverhaltsdarstellung ua dargelegt, daß die in der Niederschrift beim Bundesasylamt vom 24.5.1995 hervorgebrachten Tatsachen keine konkret den Fremden betreffende Bedrohung iSd § 37 Abs.1 oder 2 FrG hervorgebracht haben.

Auch sei er - wie in der Niederschrift angeführt - hinsichtlich eines Antrages nach § 37 bzw. § 54 FrG belehrt worden, die Niederschrift dem Bf von einem gerichtlich beeideten Dolmetscher zur Kenntnis gebracht worden und habe der Bf sich mit den vor der Behörde gemachten Angaben aufgrund seiner Unterschrift einverstanden erklärt. Es sei von der Behörde in jedem Stand des Verfahrens geprüft worden, ob irgendwelche Gründe gemäß § 37 Abs.1 und 2 FrG vorhanden sind. Eine konkrete, den Bf betreffende Bedrohung iSd § 37 FrG konnte nicht dargelegt werden. Ein weiterer Beweis dafür, daß keine Bedrohung iSd oa Gesetzesstelle vorliegt, ist die legale Ein- bzw. Ausreise des Fremden beim Grenzübergang Subotica (Grenzkontrollstempel im Reisepaß).

Schließlich seien sowohl der Asylbescheid als auch der Aufenthaltsverbotsbescheid den ausgewiesenen Vertretern zugestellt worden und somit eine Berufung jederzeit möglich gewesen. Es wurde daher die Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie in die der Beschwerde angeschlossenen Unterlagen Einsicht genommen. Weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt iZm der Beschwerde in den entscheidungserheblichen Punkten ausreichend geklärt ist und die Verfahrensparteien ausdrücklich auf die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet haben, sowie der Verwaltungsakt als rechtswidrig festzustellen war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht durchzuführen (§ 67d Abs.1 und 2 AVG).

4. Aus der Aktenlage iZm den Beschwerdeausführungen ergibt sich im wesentlichen folgender Sachverhalt:

4.1. Der Bf ist Staatsangehöriger Restjugoslawiens und Angehöriger der albanischen Volksgruppe im Kosovo. Grundsätzlich verfügt er über einen bis zum 8.7.1998 gültigen eigenen Reisepaß. Mit diesem ist er bereits am 13.2.1995 von Ungarn mit einem Touristensichtvermerk (vom 8.2. bis 17.2.1995) nach Österreich eingereist und hat sich bis 16.2.1995 in Salzburg aufgehalten. Die Ausreise aus Rest-Jugoslawien ist aus dem Ausreisestempel vom "10.2.1995 Subotica" ersichtlich.

Am 13.3.1995 reiste der Bf neuerlich, aber illegal ohne gültiges Reisedokument mit einem Schlepper nach Österreich ein und hielt sich über Zuweisung der Caritas in der Pension "W" in Wals bis zum 5.4.1995 auf.

4.2. Am 5.4.1995 wurde der Bf anläßlich einer Kontrolle festgenommen und wegen Mittellosigkeit und Aufenthaltes ohne Reisepaß der Behörde vorgeführt. Mit Bescheid der BH Salzburg-Umgebung vom 6.4.1995 wurde der Bf in Schubhaft genommen. Diese wurde im PG Linz vollzogen. Eine Schubhaftbeschwerde beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg gemäß § 51 FrG wurde mit Bescheid vom 7.6.1995 abgewiesen.

Am 13.4.1995 wurde der Bf vor der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen, wobei er angab, den Reisepaß zuvor einer unbekannten Person mitgegeben zu haben, der Reisepaß solle aber jeden Tag in Salzburg einlangen. Er ersuche, bei Einlangen des Reisepasses ihn so schnell wie möglich nach Jugoslawien abzuschieben. In dieser Niederschrift wurde der Bf auch über mögliche fremdenpolizeiliche Maßnahmen belehrt und auch über einen möglichen Feststellungsantrag über Abschiebungshindernisse gemäß § 37 FrG belehrt. Dieser Einvernahme wurde ein Dolmetscher beigezogen und es wurde das Protokoll vom Bf unterfertigt. Ein entsprechender Feststellungsantrag wurde nie gestellt.

Am selben Tage wurde mit dem Bf eine Strafverhandlungsschrift wegen Aufenthalts ohne gültiges Reisedokument und ohne Sichtvermerk für Österreich aufgenommen und wurden Verwaltungsstrafen durch mündlichen Bescheid verhängt.

Bereits am 27.4.1995 wurde von der belangten Behörde beim Generalkonsulat der SFR-Jugoslawien in Salzburg die Ausstellung eines Heimreisezertifikates beantragt.

4.3. Schon am 20.3.1995 hat der Bf einen Asylantrag beim Bundesasylamt Salzburg gestellt, diesen aber anläßlich der Ersteinvernahme vor dem Bundesasylamt Linz am 19.4.1995 zurückgezogen.

Am 15.5.1995 stellte er einen neuerlichen Asylantrag, welcher mit Bescheid des Bundesasylamtes Linz vom 1.6.1995 gemäß § 3 Asylgesetz abgewiesen wurde. Auch wurde einer Berufung die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs.2 AVG ausgeschlossen. Dieser Entscheidung ging eine Ersteinvernahme vom 24.5.1995 voraus, in welcher der Bf neben einer unsachgemäßen Behandlung seines erkrankten Kindes im Jahr 1991 auf die Schließung von albanischen Schulen in den Jahren 1992, 1993 hinwies. Er habe sich ab dem Jahr 1993 mit der Erstellung von Schulbüchern, die albanische Literatur betreffen, beschäftigt. Im November 1994 sei bei ihm eine Hausdurchsuchung durch die Polizei durchgeführt worden, indem man nach Waffen suchte. Bei der Einvernahme teilte man ihm mit, daß er die illegalen Waffen, die sich in seinem Besitz befinden, abliefern müsse. Da er dies nicht konnte, weil er keine Waffen hätte, wurde er am 10.1.1995 zur Polizeistation gebracht. Dort sei ihm vorgeworfen worden, daß er keine Waffen abgeliefert hätte und daß er zu einer Gruppierung gehören würde, die sich gegen die Serben auflehnen würde. Ab 3.2.1995 sei in der Folge die Polizei zur Privatschule gekommen und habe diese provoziert, indem die Schule durchsucht worden sei. In seinem Laden hätte man die von ihm geschriebenen Bücher gefunden. Dabei handelt es sich um eine Biographie über sein Heimatland, allerdings stehe sie im Widerspruch zu den von den Serben ausgegebenen Büchern. Aufgrund dieses Vorfalles hätte ihm der Direktor mitgeteilt, nicht mehr zur Schule und zum Unterricht zu kommen. Er habe sich dann bis zur Ausreise verborgen gehalten. Sein Bruder habe in Belgrad für ihn einen österreichischen Touristensichtvermerk organisiert.

Aus dieser Sachverhaltsdarstellung kam das Bundesasylamt Linz zu der Überzeugung, daß diese Gründe durch die mangelnde Intensität einer etwaigen Verfolgungshandlung noch nicht zur Asylgewährung finden können, und daher der Bf in seinem Heimatstaat keine Verfolgung zu befürchten hat.

4.4. Mit Bescheid der BH Salzburg-Umgebung vom 1.6.1995 wurde über den Bf ein bis zum 1.6.2000 befristetes Aufenthaltsverbot für das österreichische Bundesgebiet erlassen und gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Auch wurde mitgeteilt, daß gemäß § 22 Abs.2 FrG dieser Bescheid sofort durchsetzbar ist und der Bf daher das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen habe. Dieser Bescheid wurde dem Bf bei seiner Abschiebung persönlich am 6.6.1995 übergeben. Eine Unterschriftsleistung wurde verweigert. Weil im Wege der Telekopie die Vertretung samt Vollmacht des Bf der Behörde am 1.6.1995 zur Kenntnis gebracht wurde, wurde mit Schreiben vom selben Tag dem Vertreter eine Bescheidausfertigung zugesandt, welchem der Bescheid durch eigenhändige Zustellung am 8.6.1995 zugegangen ist.

Am 6.6.1995 wurde der Bf im Auftrag der BH Salzburg-Umgebung unter Verwendung seines nunmehr eingetroffenen gültigen Reisepasses abgeschoben, indem er nach Bruck/Leitha eskortiert und per Bahn nach Hegyeshalom, Ungarn und Restjugoslawien (Subotica) abgeschoben wurde.

4.5. Im Hinblick auf die Abschiebungshindernisse waren der Beschwerde ein Report der International Helsinki Federation for Human Rights von November 1993 über das albanische Schul- und Erziehungssystem im Kosovo 1989 bis 1993, ein Bericht von Amnesty International vom April 1994 über Polizeigewalt in der Provinz Kosovo, ein Urteil des VwGH Baden-Württemberg vom 19.7.1994 und ein Bericht der schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 6.2.1995 angeschlossen.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Anders als der VfGH, welcher nach seiner ständigen Rechtsprechung die Abschiebung als bloße Maßnahme zur Vollstreckung vorausgegangener Bescheide qualifiziert hat und diese "Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt" (so ausdrücklich nunmehr § 40 FrG) in der Form einer bestimmten Maßnahme tatsächlicher Art, also um eine der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienende Maßnahme, nicht als selbständig bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG gewertet hat (vgl. Erkenntnis vom 1. Oktober 1994, B75/94-6) hat der VwGH klar entschieden, daß die Rechtswidrigkeit der Abschiebung trotz Vorliegens durchsetzbarer Bescheide betreffend Aufenthaltsverbot oder Ausweisung mit Maßnahmenbeschwerde nach Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67c AVG geltend gemacht werden kann (vgl. VwGH vom 24.2.1995, 94/02/0410; 23.9.1994, 94/02/0139). In seinem Erkenntnis vom 1.10.1994, B 75/94-6, hält der VfGH an dieser Auffassung auch im Hinblick auf das FrG fest, nämlich daß die Abschiebung eine der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienende Maßnahme darstellt. "Dient allerdings die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt zwecks Abschiebung iSd § 40 FrG nicht bloß der Vollstreckung vorangegangener Bescheide, ist diese als - selbständig bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG zu werten". Aufgrund dieser Rechtsprechung ist daher die Beschwerde gegen die Abschiebung des Bf - wie noch näher auszuführen ist - zulässig (Punkt 5.3.).

Weil der VwGH weiters jenen Verwaltungssenat für örtlich zuständig zur Entscheidung über die Abschiebung hält, in dessen Sprengel die Abschiebung beginnt, ist der O.ö.

Verwaltungssenat auch örtlich zuständig (vgl. VwGH vom 23.9.1994, 94/02/0139). Weiters ist die Beschwerde auch rechtzeitig.

5.2. Gemäß § 36 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 338/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn 1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint oder 2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder 3. aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder 4. sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Die Abschiebung eines Fremden ist auf Antrag oder von Amts wegen auf bestimmte, jeweils ein Jahr nicht übersteigende Zeit aufzuschieben (Abschiebungsaufschub), wenn sie unzulässig ist (§ 37) oder aus tatsächlichen Gründen unmöglich scheint.

Gemäß § 37 Abs.1 leg.cit. ist die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung eines Fremden in einen Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, daß er Gefahr liefe, dort einer unmenschlichen Behandlung oder Strafe oder der Todesstrafe unterworfen zu werden. Die Abschiebung eines Fremden in einen Staat, in dem er iSd Abs.2 - nämlich stichhaltige Gründe für die Annahme, daß dort sein Leben oder seine Freiheit aus Gründen seiner Rasse, seiner Religion, seiner Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Ansichten bedroht wäre - bedroht ist, ist nur zulässig, wenn der Fremde aus gewichtigen Gründen eine Gefahr für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder wenn er nach rechtskräftiger Verurteilung wegen eines Verbrechens, das mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist, eine Gefahr für die Gemeinschaft bedeutet.

5.3. Aufgrund des aktenkundigen und festgestellten Sachverhaltes bestand gegen den Bf zum Zeitpunkt seiner Abschiebung (am 6.6.1995) ein negativer Asylbescheid, dessen Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt, weshalb der Bf gemäß § 7 Abs.3 Asylgesetz 1991 auch keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung mehr hat.

Wie aber hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes aktenkundig ist, wurde der Aufenthaltsverbotsbescheid vom 1.6.1995 den eskortierenden Gendarmeriebeamten mit dem Auftrag übergeben, ihn dem Bf zuzustellen. Die Übernahme des zitierten Bescheides wurde noch vom ausführenden Organ mit 6.6.1995 19.43 Uhr bestätigt. Die Bescheidübernahme durch den Bf wurde allerdings laut handschriftlichem Vermerk des Organes am 6.6.1995 verweigert. Dieser Versuch einer Zustellung an den Bf ist aber insofern unzulässig, als bereits am 1.6.1995 im Wege der Telekopie der belangten Behörde die Vertretung des Bf bekanntgegeben und eine entsprechende Vollmacht angeschlossen wurde. Es hätte daher ab diesem Zeitpunkt eine Zustellung an den Bf nicht mehr erfolgen dürfen und war daher, weil ein Zustellungsbevollmächtigter vorhanden war, rechtsunwirksam. Weil erst mit Schreiben der BH Salzburg-Umgebung vom 1.6.1995 der Aufenthaltsverbotsbescheid übermittelt wurde und vom Vertreter durch eigenhändige Zustellung am 8.6.1995 übernommen wurde, war erst zu diesem Zeitpunkt der Aufenthaltsverbotsbescheid bzw.

der Ausspruch über den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung erlassen und entfaltete erst ab diesem Zeitpunkt seine Rechtswirkungen. Ist nämlich der Behörde ein Zustellbevollmächtigter benannt, so hat die Behörde diese Person als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, gilt die Zustellung in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück dem Zustellbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens zu § 9 f, Seite 1185 ff). Das Aufenthaltsverbot war daher erst ab 8.6.1995 durchsetzbar. Weil aber - wie unter Punkt 5.2. ausgeführt Fremde nur dann abgeschoben werden können, wenn gegen sie ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, war die gegenständlich vorgenommene Abschiebung mangels Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes zum Zeitpunkt der Abschiebung rechtswidrig. In solcher Weise war die Abschiebung auch nicht als bloße der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienende Maßnahme anzusehen. Aus diesem Grunde stellte sich die erfolgte Abschiebung am 6.6.1995 als selbständig bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Aus diesem Grunde waren schließlich weitere Ausführungen über die Zulässigkeit der Abschiebung unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Abschiebungsverbote nach § 37 FrG entbehrlich.

6. Gemäß § 79a AVG steht der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.

Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH sind die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem VwGH analog heranzuziehen, soweit die Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es ergibt sich daher für den Bf als obsiegender Partei ein Anspruch auf Ersatz des Schriftsatzaufwandes in der Höhe von 8.333 S zuzüglich Barauslagen für Bundesstempelmarken in der Höhe von insgesamt 300 S. Das Mehrbegehren war abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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